第三十九条　[投标人串通投标]

　　禁止投标人相互串通投标。

　　有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：

　　(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

　　(二)投标人之间约定中标人；

　　(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

　　(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

　　(五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

　　【释义】　本条是关于禁止投标人相互串通投标的规定。

　　投标人相互串通投标是当前招投标实践中的突出问题之一，严重损害了招投标制度的严肃性和招投标活动当事人的合法权益。导致串通投标行为屡禁不止的原因之一，是立法上缺乏对串通投标行为的具体认定标准。本条在总结实践经验的基础上，列举了投标人串通投标的几种表现形式，为认定查处串通投标行为提供依据。

　　一、禁止投标人相互串通投标

　　《招标投标法》等现行法律对串通投标均有比较严格的规定。《招标投标法》第32条第1款禁止投标人相互串通投标报价，禁止招标人与投标人串通投标，第53条规定了串通投标的法律责任。《反不正当竞争法》第15条和第27条对串通投标也有相应规定。《刑法》第223条还规定了投标人相互串通投标报价的刑事责任。串通投标破坏招投标的竞争性，影响招投标制度作用的发挥。本条在明令禁止串通投标的同时，列举了串通投标的若干典型表现形式，有利于打击串通投标行为。

　　需要说明两点：一是串通投标不仅是指串通投标报价。《招标投标法》第32条规定的“串通投标报价”与第53条规定的“串通投标”表明，《招标投标法》禁止的串通投标并不限于投标报价方面的串通。二是串通投标不一定为谋取中标，也不能以中标作为串通投标的构成要件。

　　二、本条列举了实践中常见的串通投标行为

　　(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容。该项规定不仅指投标人协商抬高、压低报价，或者以高、中、低价格等报价策略分别投标，还可能包括对一些重要技术方案、技术指标等实质性内容的协商。除此之外，同一招标项目的投标人还可能分成两个或两个以上的小集团，分别按照各自协商的原则和利益分配机制串通投标，轮流中标。

　　(二)投标人之间约定中标人。投标人之间约定中标人是串通投标的一个极端表现，也即围标。实现这一目的的途径有多种，包括按照招标文件规定的评标标准和方法制定不同的投标方案，故意非实质性响应招标文件等。

　　(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标。包括购买招标文件的潜在投标人根据约定不按招标文件要求准备和提交投标文件，提交了投标文件的投标人根据约定放弃(撤销)投标，排名第一的中标候选人或者被宣布为中标的投标人按照约定放弃中标等。

　　(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标。构成本项规定的串通投标需要同时满足两个条件：一是同一招标项目的不同投标人属于同一组织成员；二是这些不同的投标人按照该组织要求在同一招标项目中采取了协同行动。所谓协同行动是指按照预先确定的策略投标，确保由该组织的成员或者特定成员中标。需要指出的是，同一组织的成员在同一招标项目中投标并不必然属于串通投标。

　　(五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取其他联合行动。该项为兜底性规定，实践中可能发生的情形如：共同放弃投标或者不提交资格预审申请文件致使投标人不足三家而导致招标失败等。

　　需要说明四点：一是投标人除主动串通投标外，还可能被动串通投标。例如将资质证书、印章出借给他人用于串通投标。二是串通投标的主体不仅仅是递交投标文件的投标人，有可能是掮客，以及为实现串通目的而不参与投标的人。三是串通投标也不局限于具体招标项目，投标人之间可能结成相互串通投标的伙伴关系或者俱乐部。四是串通投标可能发生在投标以及投标前的准备阶段，也可能发生在开标、评标甚至中标候选人公示阶段。

　　三、认定串通投标的主体包括评标委员会、行政监督部门、仲裁和司法机关

　　一是评标委员会。评标委员会在评标时，如果发现本条所列的情形，应当认定为串通投标，否决相关投标并同时报告有关行政监督部门，由行政监督部门依法给予行政处罚。二是行政监督部门。行政监督部门负有监督检查招投标活动和处理投诉举报的职责，除了收到评标委员会的报告外，在日常监督检查和处理投诉举报工作中发现本条所列的情形，应当依法作出处理。三是仲裁和司法机关。《条例》作为行政法规，是仲裁和司法机关审理案件的依据之一。因此，人民法院或者仲裁机构在审理诉讼和仲裁案件时，发现本条所列情形的，应当依法认定为串通投标。

第四十条　[串通投标的认定]

　　有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：

　　(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

　　(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

　　(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

　　(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

　　(五)不同投标人的投标文件相互混装；

　　(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

　　【释义】　本条是关于认定投标人相互串通投标的规定。

　　串通投标隐蔽性强，认定难，查处难。这是串通投标屡禁不止的原因之一。为有效打击串通投标行为，本条采用了“视为”这一立法技术。对于有某种客观外在表现形式的行为，评标委员会、行政监督部门、司法机关和仲裁机构可以直接认定投标人之间存在串通。

　　一、同一项目中不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制

　　不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制属于《条例》第39条第1项所规定的情形，是投标人相互串通投标报价的极端表现。如不同单位的投标文件出自同一台电脑，不同单位的投标文件的编制者为同一人，等等。

　　二、不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜

　　本项规定所称的投标事宜包括领取或者购买资格预审文件、招标文件、编制资格预审申请文件和投标文件、踏勘现场、出席投标预备会、提交资格预审文件和投标文件、出席开标会等。根据《招标投标法》第22条和第36条规定，投标人的名称、数量以及投标文件的内容等属于应当保密的信息，以保证招投标活动的公正和公平。不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜违背了上述规定，可能导致投标人相互串通投标。需要说明三点：一是委托同一单位或者同一人办理同一项目投标的不同环节的，亦属于本项所规定的情形。例如，某单位或个人领取招标文件代表甲投标人，出席开标会时又代表乙投标人。二是投标人委托他人办理投标事宜的，应当要求受托人出具书面承诺，声明受托人不存在受托承担同一项目的招标或者投标，以避免构成违法。三是采用电子招投标的，从同一个投标单位或者同一个自然人的IP地址下载招标文件或者上传投标文件也属于本项规定的情形。

　　三、不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人

　　项目管理机构及其人员配置是勘察、设计、监理和施工等招标项目普遍要求的投标文件组成内容，不同投标文件中载明的项目管理成员出现同一人可能出于三种原因：一是不同投标文件由同一个单位或者个人编制，也即属于本条第1项规定的情形，构成串通投标。二是同一单位挂靠其他单位，以不同单位的名义分别投标并编制投标文件，该情形不但违背了其他相关法律法规规定，同时也构成串通投标。三是同一人受聘于不同的单位，由于人员特别是有注册执业资格的主要管理人员与受聘单位本应存在一一对应关系，在具体投标项目中项目管理成员中出现同一人的，其最大的可能性就是串标，应当先行给予认定，除非投标人能够证明其不存在串通投标的行为。需要说明的是，串通投标与弄虚作假竞合时，行政监督部门应当依照有关规定从重处罚。

　　四、不同投标人的投标文件异常一致或者报价呈规律性差异

　　所谓异常一致是指极小概率或者完全不可能一致的内容在不同投标文件中同时出现，实践中典型的表现包括：投标文件内容错误或者打印错误雷同，由投标人自行编制文件的格式完全一致，属于某一投标人特有的业绩、标准、编号、标识等在其他投标人的投标文件中同时出现，等等。需要说明的是，实践中确有由于投标人之间曾就类似工程有过联合投标经历导致投标文件的技术方案异常一致的情况，可以由评标委员会通过澄清、说明机制予以排除。

　　除国家有规定收费标准的勘察、设计和监理等服务招标外，不同投标人的报价呈现规律性差异则是不同投标人的投标文件异常一致的特殊表现。实践中的典型表现包括：不同投标人的投标报价呈等差数列、不同投标人的投标报价的差额本身呈等差数列或者规律性的百分比，等等。在通过市场竞争形成投标报价的条件下，不同投标人的报价的规律性差异只有在投标人相互串通投标的情况下才会出现。

　　五、不同投标人的投标文件相互混装

　　本项规定在实践中分两种情况：一是不同投标人的投标文件由同一个单位或者个人编制，在打印装订时出现相互混装的情况，属于本条第1项所规定情形的一个具体表现，构成串通投标。二是不同投标人先分别编制投标文件，再按照预先协商的原则集中统一，装订时出现相互混装的情况，构成串通投标。

　　六、不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出

　　《条例》第26条规定，现金或者支票形式的投标保证金应当从投标人的基本账户转出，主要目的是为了遏制围标串标行为。本项是与第26条配套的规定。如果不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出，包括虽然经由投标人自己的基本账户转出但所需资金均是来自同一投标人或者个人的账户的，构成投标人相互串通投标。

　　需要说明两点：一是“视为”是一种将具有不同客观外在表现的现象等同视之的立法技术，是一种法律上的拟制。尽管如此，“视为”的结论并非不可推翻和不可纠正。为避免适用法律错误，评标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会；评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济，由行政监督部门作出认定。二是“视为”必须具备一定的客观外在表现，不宜设立兜底条款。但有其他证据证明投标人串通投标的，评标委员会、行政监督部门、仲裁机构和法院可以依法作出认定，不限于本条所罗列的情形。

第四十一条　[招标人与投标人串通]

　　禁止招标人与投标人串通投标。

　　有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：

　　(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；

　　(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；

　　(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；

　　(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件；

　　(五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；

　　(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

　　【释义】　本条是关于禁止招标人与投标人串通投标的规定。

　　招标人与投标人串通投标主要有以下5种情形。

　　一、提前开启投标文件并将有关信患泄露给其他投标人

　　《招标投标法》第36条规定，投标文件应当在开标时经过投标人、其推选的代表或者招标人委托的公证机构检查密封情况后当众拆封，以确保文件内容不被提前泄露，保证招投标活动的公正和公平。招标人在开标前开启投标文件不仅违反了《招标投标法》的规定，将由此获得的应予保密的有关信息泄露给其他投标人，使其根据所获得的有关信息调整投标策略，从而赢得更多的中标机会，也违背了公平原则，损害了投标文件被提前开启的投标人的合法权益。

　　二、招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等

信息

　　《招标投标法》第22条和第37条规定，标底、评标委员会成员的名单、已获取招标文件的潜在投标人的名称和数量等均属于应当保密的信息，以防止串通投标，维护招投标活动的公正和公平。招标人在开标前直接或者间接地向投标人泄露标底的行为不仅违反了《招标投标法》第22条规定，由于获得标底信息的投标人可以据此调整自己的投标报价，还会影响招投标活动的竞争效果。招标人在中标结果确定前直接或者间接地向投标人泄露评标委员会成员信息的行为不仅违反了《招标投标法》第37条规定，投标人还有可能根据掌握的信息干预和影响评标结果，损害其他投标人的合法权益。本项规定所称的“间接”，是指招标人将有关信息泄露给第三人，经由第三人泄露给投标人，或者以投标人主动求证和招标人默认等方式泄露有关的信息，或者故意将有关信息放置在投标人能够看到的地方。

　　三、招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价

　　投标报价是投标文件的核心内容，应当由投标人根据招标文件的要求、投标人自身技术经济实力和市场竞争状况自主报价，充分发挥市场竞争机制的作用，提高资金使用效益。招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价，属于招标人操纵投标活动，由此形成的招投标成果必然背离市场竞争规律，损害国家利益、社会公共利益或者投标人的合法权益。

　　四、招标人授意投标人撤换、修改投标文件

　　一是根据《招标投标法》第29条规定，在招标文件规定的提交投标文件截止时间前，投标人可以撤换、修改已经提交的投标文件，但是否撤换、修改均应当由投标人自主决定。如果招标人授意投标人撤换或者修改投标文件，不但构成对其他投标人的不公平，一般还伴随着招标人利用自己掌握的信息，使特定投标人通过修改或撤换投标文件获得更高的中标机会，或者操纵各个投标人的投标以帮助某一投标人中标。

　　二是根据《招标投标法》第28条和《条例》第36条规定，招标人应当拒收逾期送达的投标文件。在招标文件规定的提交投标文件截止时间后，招标人不得允许投标人撤换或者修改投标文件，招标人授意投标人撤换或者修改投标文件并接收的，构成串通投标。

　　三是根据《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当根据招标文件和中标人的投标文件签订合同。招标人允许投标人在签订合同前撤换或者修改投标文件的，不仅违反了上述规定，而且可能损害国家利益、社会公共利益或者其他投标人的合法权益。

　　五、招标人授意或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便

　　本项规定的情形在实践中一般表现为由招标人主导，以直接或者相对隐晦的表达方式与其他投标人串通，要求为特定投标人中标提供帮助。例如，授意其他投标人按照其拟定的价格确定投标报价，使特定投标人的投标报价最符合招标文件规定的评价标准，以威胁或者利诱方式向其他投标人明示或者暗示其内定的中标人，要求其他投标人按内定中标人的要求投标报价，形成所谓的“围标”态势，以保证特定投标人中标。

　　本条第6项是兜底条款。招标人与投标人串通投标形式多样，不断翻新。例如，招标人在开标后和评标前，故意损毁、篡改特定投标文件内容，在资格预审活动中损毁、篡改特定资格预审申请人提交的资格预审申请文件等，不一而足。

　　需要说明三点：一是构成招标人与投标人串通投标需要存在主观意图和客观行为，但不以是否谋取中标为构成要件。二是串通投标是共同行为，本条所列情形以招标人主动发动为主，但也包括投标人主动发动的情形。三是在招标人委托招标代理机构组织招投标活动的情况下，本条规定的各类情形可能会表现为招标代理机构与投标人之间的串通。

第四十二条　[弄虚作假投标]

　　使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。

　　投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：

　　(一)使用伪造、变造的许可证件；

　　(二)提供虚假的财务状况或者业绩；

　　(三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；

　　(四)提供虚假的信用状况；

　　(五)其他弄虚作假的行为。

　　【释义】　本条是关于弄虚作假投标的规定。

　　弄虚作假是当前招投标活动中存在的突出问题之一，分析其主要原因：一是法律和制度不健全，缺少有效的查处手段。现行法律法规缺少对弄虚作假行为的具体规定，面临着认定难的问题。不仅如此，在现行分散的行政管理体系下，由于条块分割，缺乏信息共享机制，有时甚至受到地方或者行业保护思想的束缚，行政监督部门无法方便快捷地获得必要信息，使弄虚作假有机可乘。二是过度竞争。招投标制度能够有效运行的基础条件之一是存在足够数量的潜在投标人，但僧多粥少、过度竞争又会导致甚至加剧投标人弄虚作假。在工程建设领域，尽管国家对施工、监理企业实行严格的资质管理制度，对重要设备、材料实行生产制造等许可制度，但由于缺少有效的退出机制，市场供求关系严重失衡。面对激烈的市场竞争，投标人为了生存，漠视国家法律，往往不择手段，弄虚作假，以谋取中标。三是部分招标人法制意识淡薄，操纵招投标活动，为保证特定投标人中标，授意或者暗示投标人弄虚作假。四是招标人脱离招标项目的实际需要和市场供求状况，提出苛刻、过高甚至与招标项目不相关的投标资格条件和评标标准，投标人为获得投标或者中标机会，被迫在资格、业绩等方面弄虚作假。五是缺少有效约束投标行为的信用机制，在一定程度上导致了投标人不讲信用的现象，甚至为帮助特定投标人中标不惜弄虚作假。本条总结了实践中常见的投标人弄虚作假行为。

　　一、使用通过受让或者租借方式获取的资格或者资质证书投标

　　使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书以他人名义投标，是典型的弄虚作假行为。根据我国现行的资格和资质管理制度，取得资格和资质必须具备规定的条件，且资格和资质均与特定的主体不可分割。因此，《行政许可法》、《建筑法》等相关法律均有资格和资质不能转让和出借的规定。使用通过受让或者租借方式获取的他人资质投标，不仅构成以他人名义投标，而且还伴有伪造负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明的行为。

　　二、使用伪造、变造的许可证件

　　使用伪造、变造的许可证件，也即假造实际从未获取过的许可证件或者篡改获取的许可证件的许可范围、等级或有效期限等以欺瞒招标人。招标采购标的物的不同，决定了投标人需要具备不同的许可证件。如工程招标可能涉及的许可证件包括相关行政部门核发的营业执照、建筑业企业资质、安全生产许可证、专业人员注册执业资格证书，等等；服务招标可能涉及相关行政部门核发的营业执照、咨询服务企业资质或者资格、专业人员注册执业资格证书，等等；货物招标可能会涉及相关行政部门核发的安全生产许可证、工业产品生产或制造许可证、特种设备安全监察许可、强制认证，等等。

　　三、提供虚假的财务状况或者业绩

　　提供虚假的财务状况或者业绩是指投标人所提交的财务状况与其实际情况不符，或者虚构了实际并不存在的业绩。财务状况和业绩情况是考核投标人履约能力的重要指标，资格预审文件或者招标文件中一般均要求投标人提交能够证明其财务状况和业绩情况的证明材料，并在资格审查办法或者评标办法中设立相应的评审因素和标准。投标人为获得投标资格或者中标，往往根据资格审查办法或者评标办法中相应的评审因素和标准，有针对性地虚构其财务状况或者业绩。例如，招标文件规定投标人的资产负债率为85%-95%时，该项评分为满分。某投标人实际资产负债率为150%，为保证该项评分得到满分，篡改由会计事务所出具的资产负债表。

　　四、提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明

　　项目负责人或者主要技术人员简历是考核投标人资格能力的常用指标。投标人提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明，构成弄虚作假。需要说明的是，提供虚假的劳动关系证明有时会与以他人名义投标竞合。

　　五、提供虚假的信用状况

　　信用状况越来越受到招标人的关注，成为考察投标人投标资格的重要指标。提供虚假的信用状况一般是指故意隐瞒投标人受到的行政处罚、违约，以及安全责任事故等情况。

　　鉴于实践中投标人弄虚作假的情形难以一一列举，本条第五项设立了兜底条款。

　　需要说明五点：一是本条规定专指投标人在招投标活动中以骗取中标为目的的弄虚作假，应当根据具体情况予以认定，但不应以事实上的中标作为弄虚作假的构成要件。二是弄虚作假也可能发生在资格预审活动中，以骗取投标资格。三是在串通投标行为中也存在投标人弄虚作假以帮助特定投标人中标的情形。串通投标与弄虚作假的法律责任有差别，如二者出现竞合，应当根据《招标投标法》和《条例》从严处罚，所不同的是串通投标为共同行为，而弄虚作假可能为单方行为，只需要对弄虚作假的当事人给予处罚。四是以恶意方式故意制造《条例》第40条第3项规定的情形，致使其他投标人的投标被否决或者无法通过资格审查的，也构成弄虚作假。五是弄虚作假应当区别于失误和错误。典型的例子是资格预审文件或者招标文件仅要求提供两项类似项目业绩，但资格预审申请人或者投标人提供了四项，其中有一项或者两项包含有虚假信息，由于其他两项业绩已经足以证明其资格条件或者竞争力，纠正这种失误或者错误也不会影响其他投标人，可以按照细微偏差给予修正，而不能简单归类于弄虚作假。

第四十三条　[资格预审申请人应遵守投标人规定]

　　提交资格预审申请文件的申请人应当遵守招标投标法和本条例有关投标人的规定。

　　【释义】　本条是关于对资格预审申请人规范性要求的技术性规定。

　　资格预审申请人是明确表达投标意愿并申请投标的潜在投标人，能否参加投标还取决于能否通过资格预审，以及通过资格预审后是否按招标文件规定提交投标文件。因此，实践中对《招标投标法》中有关投标人的规定能否适用于资格预审申请人经常出现争议，一些有关资格预审活动的投诉也往往因为缺少明确的法律依据而无法及时处理，典型的是资格预审申请人在业绩、资质、信誉等方面弄虚作假，以及招标人利用资格预审排斥特定潜在投标人，等等。

　　完整的资格预审活动需要经历发布公告、编制发售资格预审文件、澄清或修改、编制提交资格预审申请文件、组建资格审查委员会、进行资格审查、通知资格预审结果等程序。该程序与从招标公告发布到中标通知书发出这一程序类似。在此过程中，申请人与投标人所处地位类似，对其规范也具有相似性。为避免重复，有必要在立法技术上进行处理，故本条规定提交资格预审申请文件的申请人应当遵守《招标投标法》和《条例》有关投标人的规定。

　　一、资格预审申请人享有《招标投标法》和《条例》规定的投标人权利

　　根据《招标投标法》第6条和《条例》第33条规定，潜在投标人有参与资格预审活动的权利；根据《招标投标法》第31条和《条例》第37条规定，资格预审申请人有组成联合体提交资格预审申请文件的权利；根据《招标投标法》第65条和《条例》第60条规定，资格预审申请人有针对资格预审活动提出异议和投诉的权利，等等。

　　二、资格预审申请人负有《招标投标法》和《条例》规定的投标人义务

　　根据《招标投标法》第26条规定，资格预审申请人应当具备承担招标项目所需的资格和能力；根据《招标投标法》第32条和《条例》第39条、第40条和第41条规定，资格预审申请人不得与其他资格预审申请人和招标人串通；根据《招标投标法》第33条和《条例》第42条规定，资格预审申请人不得以他人名义或者以其他弄虚作假方式编制提交资格预审申请文件；根据《招标投标法》第39条和《条例》第52条规定，资格预审申请人有根据资格审查委员会的要求对资格预审申请文件中含义不明确的内容或者明显的文字错误进行必要澄清和说明的义务；根据《条例》第38条规定，资格预审申请人发生合并、分立、破产等重大变化的，有书面告知招标人的义务，等等。

　　三、资格预审申请人违反《招标投标法》和《条例》有关投标人的规定应当承担相应责任

　　根据《招标投标法》第53条和《条例》第67条规定，资格预审申请人相互串通或者与招标人串通参与资格预审的，以向招标人或者资格审查委员会成员行贿的手段谋取通过资格预审的，应当承担《招标投标法》第53条规定的法律责任；根据《招标投标法》第54条和《条例》第68条规定，资格预审申请人以他人名义提交资格预审申请文件或者以其他方式弄虚作假谋取通过资格预审的，应当承担《招标投标法》第54条规定的法律责任；根据《条例》第77条规定，资格预审申请人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任，等等。

　　需要说明的是，本条所谓提交资格预审申请文件的申请人应当包括那些最终没有提交资格预审申请文件但已经购买资格预审文件，并编制了部分或者全部资格预审申请文件的潜在投标人，其在编制资格预审申请文件过程中也应当遵守《招标投标法》和《条例》有关投标人的规定。

第四章　开标、评标和中标

第四十四条　[开标]

　　招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。

　　投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。

　　投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。

　　【释义】　本条是关于开标的规定。

　　开标是招投标活动应当遵循的公开原则的体现，以确保投标人提交的投标文件与提交评标委员会评审的投标文件是同一份文件。要如实公布和记录开标过程以及投标文件的唱标内容，以加强招标人和投标人之间，以及投标人与投标人相互之间的监督。

　　一、开标应在招标文件规定的时间和地点进行

　　根据本条第1款规定，招标文件中应当载明开标时间和开标地点；开标由招标人组织，应在招标文件规定的时间和地点进行。需要说明的是，《招标投标法》第34条规定，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。

　　二、投标人少于3个的应当重新招标

　　《招标投标法》第28条规定，投标人少于3个的，招标人应当重新招标。为保证重新招标的竞争性，保护投标人的权益，本条进一步规定，投标人少于3个的，招标人不得开标，以免泄露投标人的投标信息。在此情况下，招标人还应当分析导致这种结果的原因并予以纠正。资格预审文件和招标文件存在《条例》第23条规定情形的，依法必须招标项目的招标人应当修改招标文件后再重新招标。

　　三、异议应当在开标现场提出并答复

　　开标现场可能出现对投标文件提交、截标时间、开标程序、投标文件密封检查和开封、唱标内容、标底价格的合理性、开标记录、唱标次序等的争议，以及投标人和招标人或者投标人相互之间是否存在《条例》第34条规定的利益冲突的情形，这些争议和问题如不及时加以解决，将影响招投标的有效性以及后续评标工作，事后纠正存在困难或者无法纠正。因此，本条规定，对于开标中的问题，投标人认为不符合有关规定的，应当在开标现场提出异议。异议成立的，招标人应当及时采取纠正措施，或者提交评标委员会评审确认；投标人异议不成立的，招标人应当当场给予解释说明。异议和答复应记入开标会记录或者制作专门记录以备查。

　　需要说明两点：一是根据《招标投标法》第35条规定，招标人有邀请所有投标人参加开标会的义务，投标人有放弃参加开标会的权利。招标人在招标文件中规定投标人必须出席开标会的，投标人应当委派代表出席。根据本条和《条例》第60条规定，投标人应当尽可能委派代表出席开标会，以便在对开标结果有意见时能当场提出异议，招标人不及时纠正的，可以根据《条例》第60条规定及时向有关行政监督部门投诉。二是开标工作人员包括监督人员不应在开标现场对投标文件作出有效或者无效的判断处理。

第四十五条　[评标专家库]

　　国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。

　　省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。

　　【释义】　本条是关于评标专家库的规定。

　　《招标投标法》第37条建立了以评标专家为主体的评标委员会制度，明确评标专家应当从评标专家库中随机抽取。《招标投标法》颁布实施以后，省级以上人民政府有关部门、招标代理机构分别建立了评标专家库，满足了不同项目的评标需要。但与此同时，一些分散建立的评标专家库也存在着专业门类不齐全、专业类别设置不科学、专家水平参差不齐等问题。本条从统一评标专家专业分类标准和管理办法，以及组建综合评标专家库三个方面，对评标专家库进行了规范。

　　一、国家实行统一的评标专家专业分类标准

　　评标专家专业分类标准是评标专家库设置的依据，分类标准是否科学规范，直接影响到能否从专家库中抽取到适宜的评标专家。长期以来，由于缺乏统一的专业分类标准，导致不同政府部门、不同招标代理机构组建的专家库分类标准各异，一些专家库因分类不规范，难以满足实际评标的需要。主要表现为专业层级划分不合理，专业设置不科学，有的专业存在重叠交叉问题，使得被抽取的专家与具体招标项目的匹配度不够。比如，有些专家库专业分类过粗，只有一级，抽取到的专家难以保证专业性要求；有的专家库专业分类过细，造成某些专业的专家数量过少，专家选择余地不大。此外，由于专业分类标准不一致，影响了不同评标专家库专家资源共享。实行全国统一的评标专家专业分类标准，可以有效解决评标专家库相对封闭、专家资源分散、专业分类缺乏针对性等问题，为实现全国范围内的评标专家资源共享奠定基础。

　　为规范和统一评标专家专业分类标准，建立健全规范化、科学化的评标专家专业分类体系，推动实现全国范围内评标专家资源共享，国家发展改革委等10部委共同颁布了《评标专家专业分类标准(试行)》(发改法规〔2010〕1538号)。《标准》依据专业人员和其技术资格分类，结合评标特点设置专业分类，按照工程、货物、服务三类，每个专业细分为三个级别。根据10部委联合下发通知要求，各类评标专家库都应按照这一标准对评标专家进行分类。

　　二、国家实行统一的评标专家管理办法

　　目前，各部门、各地区制定的评标专家管理办法，在健全专家管理、规范专家评标行为等方面发挥了积极作用。但由于不同的评标专家库实行不同的管理办法，管理规则不一、运行规范不一、处罚标准不一，甚至存在相互冲突的地方，一定程度上影响了评标专家独立客观评标。为加强评标专家和评标专家库管理，实现评标专家资源共享，提高评标专家职业道德和业务水平，确保评标专家独立进行评标，保证评标工作的公平和公正，有必要在全国实行统一的评标专家管理办法。

　　统一的评标专家管理办法的主要内容应当包括：一是专家入库审查制度，包括专家的培训、考核、认证等。二是专家抽取制度，主要包括专家的抽取方式、时间、回避等。三是专家考评制度，考评内容包括专家的业务能力、个人信用、参加评标的记录等。四是专家动态管理制度，根据实际需要和专家考评情况及时对评标专家进行更换或者补充。五是专家责任制度，主要包括专家的行为规范和要求，以及违反这些要求应承担的责任。根据《条例》第46条第4款规定，实行统一的管理办法，并不改变现行部门职责分工。

　　三、省级人民政府和国务院有关部门应当建立综合评标专家库

　　目前，全国存在着不同层级、不同部门、不同招标代理机构建立的评标专家库。这些分散建立的评标专家库虽然在评标活动中发挥着重要作用，但由于受各方面限制，存在着一些不容忽视的问题，影响评标专家作用的进一步发挥。主要表现在分散设立的专家库受地域或者行业的影响，在专家立场的公正性、专家数量的可选择性等方面受到一定限制。特别是随着招标项目综合性的增强，需要考虑的因素越来越多，分散设立的专家库无法满足评标需要。如铁路项目跨越输油管道时，就需要石化方面的防护专家；当跨越水库时，就需要水利方面的设计、施工等专家。近年来，为解决分散设立的评标专家库存在的问题，全国大多数省、自治区、直辖市建立了省级综合评标专家库，实现了不同行业评标专家库的共享。《条例》在总结借鉴地方综合评标专家库建设运行经验的基础上，规定了省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库，为各行业、各领域招标活动提供专家资源，进一步增强政府公共服务能力。

　　省级人民政府和国务院有关部门应依据《评标专家专业分类标准(试行)》，整合现有分散的部门专家库，组建跨部门、跨地区的综合评标专家库，并按适当集中、方便招标人的原则合理设置网络终端，为招标人提供专家资源平台，实现专家资源共享，逐步构建起以省级库为基础，与国家库互为补充的门类齐全、管理规范、使用便利的两级综合评标专家库，为各类招标项目提供高质量的评标专家资源。招标人根据招标项目的特点和评审深度，选择所需评标专家的专业和人数，从综合性专家库中抽取。有关行政监督部门按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。

第四十六条　[确定评标委员会]

　　除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。

　　依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行。

　　评标委员会成员与投标人有利害关系的，应当主动回避。

　　有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。

　　【释义】　本条是关于组建评标委员会的规定。

　　《招标投标法》第37条第1款规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。针对实践中存在的被抽取专家与招标项目匹配性不强、干预操纵评标专家抽取、随意更换评标委员会成员等问题，本条进行了规范。

　　一、评标专家一般应当以随机抽取的方式确定

　　为了防止招标人在确定评标专家时的主观随意性和倾向性，避免人为因素的干扰，确保评标专家独立产生和公正评标。评标专家原则上应当采取随机抽取的方式确定。为了保证专家能够胜任评标工作，确保评标的质量，招标人应当从评标专家库内相关专业的专家名单中抽取，以提高评标专家与所评审项目的匹配性。因此，招标人在确定评标专家时，应根据招标内容、项目特点和评审深度确定所需评标专家的专业、数量、经验等条件，从评标专家库中随机抽取。需要说明的是，从评标专家库中挑选符合条件的专家是招标人的权利，其他任何单位和个人都不得以明示或者暗示的方式指定评标委员会成员，不得非法干涉评标专家的抽取活动。

　　二、非因法定事由不得随意更换评标委员会成员

　　为了维护评标专家的合法权利，保证评标委员会的稳定性，切实保障评标专家独立客观履行评标职责，招标人不得随意更换评标专家。但在评标过程中，确有特殊原因不能继续评标的，为了保持评标的正常进行，保证评标的质量、效率和公正性，招标人可以更换不能继续评标的专家。需要更换评标专家的具体情形主要有：一是回避事由，二是擅离职守，三是健康原因。更换评标专家原则上以随机抽取的方式，从评标专家库内相关专业的专家名单中确定。

　　三、评标委员会成员不得与招标项目存在利害关系或者监督管理关系

　　(一)与投标人有利害关系的评标委员会成员应当回避。回避制度的主要目的是为了保证评标专家独立、客观公正地履行评标职责。因此，与投标人有利害关系的评标委员会成员应当回避，不得进入评标委员会，已经进入的应当更换。所谓利害关系主要指以下情形：

　　一是投标人或者投标人主要负责人的近亲属。因为他们与评标结果有直接或间接的利害关系，可能影响对招标项目的公正评标，或者容易引起其他投标人对其是否能够客观公正评标产生怀疑，因此需要回避。关于近亲属的范围，在民事诉讼和行政诉讼中，最高人民法院的司法解释是不同的：民事诉讼中的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，行政诉讼中的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。从评标委员会成员回避的角度看，近亲属的范围以从宽掌握为宜。

　　二是与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的。这里经济利益关系通常是指3年内曾在参加该招标项目的投标人中任职(包括一般职务)或担任顾问，配偶或直系亲属在参加该招标项目的投标人中任职或担任顾问，与参加该招标项目的投标人发生过法律纠纷，以及其他可能影响公正评标的情况。结合各行业、各地方的有关规定，其他可能影响公正评标的情形主要有：投标人的上级主管、控股或被控股单位的工作人员；评标委员会成员任职单位与投标人单位为同一法定代表人；评标委员会成员持有某投标单位股份。

　　三是曾因在招标、评标以及其他与招投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。由于招标人不清楚评标委员会成员是否具有回避情形，因此《条例》规定，评标委员会成员有上述规定情形之一的，应当主动申请回避。实践中，招标人可以要求评标委员会成员签署承诺书，确认其不存在上述回避情形。

　　(二)行政监督人员不得担任所负责监督项目的评标委员会成员。考虑到行政监督部门工作人员的特殊身份，《条例》明确规定，行政监督部门工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员，以避免监管不分，影响监督效果。需要注意的是，《条例》中的“行政监督部门”既包括招标项目的招标投标行政监督部门，也包括招标项目的审核部门、主管部门和审计部门等。

　　四、评标委员会应当接受依法进行的行政监督

　　针对实践中领导干部、招标单位负责人滥用权力干预评标委员会成员的选取，指定或变相指定评标委员会专家成员，甚至要求评标委员会成员或者招标人选定所指定的投标人为中标候选人或者中标人等情况，本条规定有关行政监督部门应当对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。需要说明的是，有关行政监督部门履行这一职责，并不意味着必须采取事前审核或者现场监督等方式，如派员现场监督专家抽取，被抽取专家报经行政监督部门审查同意等。

第四十七条　[直接确定评标专家]

　　招标投标法第三十七条第三款所称特殊招标项目，是指技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求，采取随机抽取方式确定的专家难以保证胜任评标工作的项目。

　　【释义】　本条是关于特殊招标项目直接确定评标专家的规定。

　　《招标投标法》第37条第3款规定，特殊招标项目的评标专家可以由招标人直接确定。由于《招标投标法》没有对特殊招标项目作出界定，为避免该规定被滥用，本条对特殊招标项目做了具体规定。

　　一、特殊招标项目的评标专家可以直接确定

　　根据本条规定，特殊招标项目应具备两个条件：一是特殊项目的自身特点，主要是技术复杂、专业要求高或者国家有特殊要求。二是随机抽取的方式确定的专家不能满足项目评标的需要。具体情形主要有：专家库中没有相应专业的专家；专家库中有相应专业的专家，但不能满足招标项目的实际需要；专家库中有相应专业的专家，但满足招标项目的要求专家数量不足；专家库的专业分类不能满足招标项目的专业要求。当招标项目满足上述两个条件时，招标人可以直接确定评标专家。实践中，评标专家库有必要设置查询系统，以方便招标人查询有关专业的设置情况及其专家的数量等相关信息，为招标人提供方便。

　　二、直接确定的专家应当遵守有关评标专家的规定

　　招标人直接确定专家时，应当从评标专家内直接确定评标所需的专家。如果现有评标专家库内没有能够满足要求的专家，招标人可以从库外邀请专家，但受邀请的专家至少应当满足《招标投标法》第37条第3款的规定，即从事相关领域工作满8年，并具有高级职称或者同等专业水平。无论是从库内还是从库外确定评标专家，招标人都应当遵守《招标投标法》和《条例》的有关规定，具体包括：一是不得指定与投标人有利害关系的人进入评标委员会；二是不得指定招标项目的行政监督部门的工作人员进入评标委员会；三是直接确定的专家在中标结果确定前应当保密。四是直接确定的专家存在《条例》第48条第3款规定更换事由的，应当依法及时更换。招标人从库外直接确定评标专家的，专家库的组建单位应尽可能将其吸收到专家库中。

第四十八条　[对招标人在评标中的要求]

　　招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息，但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。

　　招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够的，招标人应当适当延长。

　　评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由更换后的评标委员会成员重新进行评审。

　　【释义】　本条是关于保障评标正常进行的规定。

　　一、招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息

　　为增强评标的针对性、科学性，保证评标委员会顺利完成评标，招标人应基于招标项目的实际情况，向评标委员会提供招标文件没有载明或者已经载明但短时间内评标委员会成员不容易准确把握理解的，且为准确评标所必需的客观真实信息，主要包括：一是招标项目的范围、性质和特殊性。二是招标项目的质量、价格、进度等需求目标和实施要点。三是招标文件中规定的主要技术标准和要求、商务条款。四是招标文件规定的评标方法、评标因素及标准，以及设置评审因素及标准的主要考虑。五是开标记录。六是投标文件。七是采用资格预审的，还应包括资格预审文件和资格预审申请文件。但是，招标人在提供上述有关信息和数据时，不得以明示或者暗示的方式倾向或者排斥特定投标人。例如，招标人在介绍招标项目特殊要求时，特意提到某个投标单位的技术标准最符合该招标项目的特殊需要，就构成以暗示的方式倾向特定投标人。

　　二、招标人应当合理确定评标所需的时间

　　合理的评标时间是评标委员会成员公正客观地履行评标职责的重要保障。由于招标项目的性质不同、规模大小不同、复杂程度不同、评审因素不同、投标人数量不同，评标委员会完成评标所需时间也不同，不可能在立法上做出统一规定，需要由招标人根据招标项目的具体情况合理确定。招标人确定评标所需时间考虑的主要因素有：一是招标项目的规模和技术复杂程度。二是投标人的数量。三是评标委员会成员的数量。四是评标因素及各因素评审方法。五是投标文件的编制情况。六是是否采用电子辅助评标等手段。由于种种原因，当前很多招标项目的评标时间过短，影响了评标质量。针对这一情况，本条为评标委员会成员根据实际需要要求延长评标时间提供了法律依据。从保证评标质量的角度看，评标委员会成员根据实际情况要求延长评标时间也是职业道德规范的一种要求。根据本条规定，超过三分之一的评标委员会成员要求延长评标时间的，招标人应当延长。

　　三、特定情况下应当及时更换评标委员会成员

　　为了保障评标的正常进行，提高评标质量和效率，在评标过程中，评标委员会成员因特殊原因不能继续评标的，招标人可以更换。更换的具体情形主要有：一是存在着应当回避的事由，二是擅离职守，三是健康原因不能继续评标工作。招标人更换评标委员会成员应注意以下六点：

一是评标时发现了需要更换的具体事由，招标人应当及时更换。二是有些事由可能是评标时发生或者存在但事后发现的，如有更换可能，招标人也应当更换。三是本条没有穷尽更换评标委员会成员的具体情形，例如，评标委员会成员在评标过程中不客观公正履行评标职责、拒不遵守评标纪律影响评标正常进行的，招标人也应当及时更换。四是更换评标委员会成员的原因应当是客观存在的、已严重影响评标正常进行的事由，招标人不得因为某个成员坚持正确意见、不执行招标人错误或者不正当要求而滥用更换权，操纵评标委员会。五是招标人更换评标委员会成员的，该被更换的成员已作出的评审结论无效，由更换后的成员重新进行评审。六是该被更换的评标委员会成员仍应遵守《招标投标法》第44条第3款规定，不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

第四十九条　[对评标委员会成员评标要求]

　　评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。

　　评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人给予的财物或者其他好处，不得向招标人征询确定中标人的意向，不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求，不得有其他不客观、公正履行职务的行为。

　　【释义】　本条是对评标委员会成员评标要求的总体性规定。

　　一、评标委员会成员应当依照《招标投标法》和《条例》的规定进行评标

　　为了保证评标的客观公正，评标委员会应当依法进行评标。《招标投标法》和《条例》有关评标的规定主要有：一是评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，并书面通知投标人(《招标投标法》第39条、《条例》第52条)。二是评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，并向招标人提出书面评标报告和推荐合格的中标候选人，招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据(《招标投标法》第40条、《条例》第49条)。三是评标委员会对存在《条例》第51条列举情形的投标文件，应当予以否决(《条例》第51条)。四是评标委员会经评审认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标(《招标投标法》第42条)。五是评标委员会成员应当客观公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任(《招标投标法》第44条第1款)。

　　二、评标委员会成员应当依据招标文件载明的标准和方法进行评标

　　评标标准和方法是告诉评标委员会如何评标的文件。一份合法、科学、具有可操作性的评标标准和方法，既使评标委员会能够按照统一的标准和方法进行评标，也是对评标委员会自由裁量权的合理约束，有利于确保评标结果的公平、公正和科学。评标标准和方法通常包括以下内容：评标方法、评标纪律、评标委员会组成及来源、评标程序、评审因素及其评审标准、确定中标候选人原则等。

　　评标标准和方法必须在招标文件中载明，是《招标投标法》公开原则的具体体现，有利于投标人了解招标人的招标目的，有效引导投标人投标，编制出高质量的投标文件；有利于加强利害关系人和社会监督，提高招标投标的透明度，防止暗箱操作。因此在评标过程中，不得随意增加、删减评审因素，也不得调整每个评审因素的评审标准和权重。

　　实践中存在的问题主要表现在：一是招标人在招标文件中公布不完整的评标标准和方法，只公布评审因素和指标，而不公布评审权重和评分方法。二是评审因素及各因素的评审标准设置不合理，脱离招标项目实际或者脱离预期采购目标。

　　三、评标委员会成员应当客观公正地提出评审意见

　　评标委员会成员应当客观公正地对投标文件提出评审意见。客观，就是要求评标委员会成员作出的评审结论建立在事实基础上，实事求是，不偏不倚。具体讲，在评审投标文件时，要按照招标文件确定的标准和方法对投标文件进行审查、比较，作出客观分析评价。公正，就是要求评标委员会成员评审标准统一，不能畸轻畸重、宽严不一、厚此薄彼。具体讲，对同类问题、同类情形要作同等处理。例如，甲、乙投标人提供的服务条件相同，同一评标委员会成员在评审该因素时，评审的结果应一致，而不能给甲1分，给乙8分。

　　四、评标委员会成员不得从事本条禁止的行为

　　为了保证评标的客观公正，本条规定了评标委员会成员不得从事的行为。具体包括：一是不得私下接触投标人，不得收受投标人给予的财物或者其他好处。二是不得向招标人征询确定中标人的意向。三是不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求。除本条规定的禁止行为外，《条例》在第52条还规定，评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明。《招标投标法》第44条第3款规定，评标委员会成员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

第五十条　[标底在评标中的定位]

　　招标项目设有标底的，招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。

　　【释义】　本条是关于标底公布和标底作用的规定。

　　一、标底应当在开标时公布

　　根据本条规定，虽然招标人不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件，但标底对于衡量投标报价仍然具有一定的参考作用。为了提高招标透明度，防止暗箱操作，本条规定标底在开标时应当公布，接受投标人和利害关系人的监督。

　　二、正确发挥标底的参考作用

　　本条规定，标底只能作为评标的参考。标底的参考作用，主要表现在三个方面。一是用于分析投标报价。通过编制和使用标底，可以为评标时分析判断投标报价的竞争性、可靠性、平衡性、合理性，以及投标报价是否低于成本价或是否存在差错、疏漏、串标等提供参考性评价依据。二是用于纠正招标文件的差错。通过编制和使用标底，能够及时发现和纠正招标文件、设计图纸及其工程量清单存在的差错、疏漏，以减少招标和评标的失误。三是用于减少串标和招标失误。将标底定位于评标的参考作用，不仅可以减少通过泄露标底进行串通投标等暗箱操作行为，而且可以避免发生因为标底测算编制工作失误而导致难以挽回的招标失败或争议。

　　三、避免标底的不当使用

　　(一)禁止以标底为基准价格并设定一个上下限范围作为确定投标报价是否入围、有效和中标的直接依据。例如，某招标项目开标公布的标底价为100万元，招标文件规定以100万元基准价的上下限一定范围(例如90万元-105万元)作为确定投标报价入围和有效的界限，超出此范围区域(例如，89万元，106万元等)的投标报价均作为无效投标；或规定等于标底100万元或小于标底一定金额的投标报价为中标条件或作为最优报价得满分。这些做法不符合本条规定。

　　(二)不宜采用以标底价格加权复合基准价并与评标紧密挂钩。例如，某招标项目将开标时公布的标底价格与有效投标报价按一定比例(或随机抽取确定比例)加权平均，计算出评标基准价，凡等于评标基准价或一定幅度范围内的投标报价为最优，报价项评标得满分，或规定超过基准价一定范围的投标报价为无效投标。例如，标底价100万元，设定标底价的复合加权比例为40%；3个有效投标报价分别为：90万元、80万元、76万元，平均价为82万元，设定有效投标报价的平均价的复合加权比例为60%，则复合评标基准价为：100×40%+82×60%=89.2万元。凡等于89.2万元的投标报价为最优，其余投标报价按规则分别扣分，或设定有效投标报价的上限3%为91.9万元，下限5%为84.7万元，超过此上下限范围的投标报价均为无效。这样一来，标底对投标就起着决定性作用，与作为评标参考的定位不符。

第五十一条　[否决投标的情形]

　　有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：

　　(一)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；

　　(二)投标联合体没有提交共同投标协议；

　　(三)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；

　　(四)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；

　　(五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；

　　(六)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；

　　(七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

　　【释义】　本条是关于否决投标的规定。

　　否决投标，是指在评标过程中，投标文件具有本条规定的情形，或者没有对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，评标委员会作出对其投标文件不再予以进一步评审，投标人失去中标资格的决定。本条使用“否决投标”而非“废标”，主要考虑：一是《招标投标法》使用了“否决投标”而非“废标”。二是为了避免与《政府采购法》规定“废标”概念相混淆。本条规定了7种否决投标的情形。

　　一、投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字

　　要求投标文件经单位盖章或签字的目的，是为了证明投标文件是该投标人编制提交的，对该投标人具有法律约束力。《条例》规定，未经投标单位盖章和单位负责人签字的投标文件，评标委员会应当否决其投标。理解和适用该规定，需要注意以下三点：一是否决投标的前提是既未经单位盖章，也没有单位负责人签字，换句话说，二者具备其一就不应当否决其投标，以减少否决投标情况的发生。实践中，招标人对投标文件提出既要盖章又要签字的要求，不符合鼓励交易的原则。二是单位负责人是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。因此，单位负责人需要根据投标单位的性质来确定。投标单位是法人的，单位负责人是指投标单位的法定代表人。投标单位是其他组织的，单位负责人是指投标单位的主要负责人。个人参加科研项目投标的，“单位负责人”是指其本人。三是单位负责人授权代理人签字的，投标文件应附授权委托书。投标文件只有代理人签字，没有授权委托书，也没有盖投标人单位章的，评标委员会也应当否决其投标。四是投标文件的签字盖章要求主要是针对投标函的。投标函是投标文件最重要的组成部分，一般均作为合同文件的内容。如果将签字盖章要求泛化到投标文件的各个部分，会导致无谓的和过多的否决投标，不符合鼓励交易的原则。

　　二、投标联合体没有提交共同投标协议

　　根据《招标投标法》第31条第1款规定，联合体是以一个投标人的身份共同投标；联合体投标的，应将共同投标协议应连同投标文件一并提交招标人。因此，共同投标协议是联合体成立的法律基础，明确约定各方拟承担的工作和责任。没有共同投标协议，不仅联合体各方承担的工作和责任无法明确，联合体就失去了存在的法律基础，不能成为合格的投标人。需要说明的是，联合体中标后，共同投标协议即是共同承包协议，其约定的内容不仅应明确联合体成员在投标阶段的责任、权利和义务，还应明确中标后联合体成员在合同履行阶段的责任、权利和义务。

　　三、投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件

　　投标人的资格条件包括国家规定的资格条件和招标人规定的资格条件。招标人应当根据招标项目的特点和需要，对投标人在经营范围、专业资质、财务状况、技术能力、管理能力、业绩、信誉等方面提出要求，并在招标文件中载明，用于判断投标人是否具有履行合同的资格及能力。为方便评审，通常招标人也会在招标文件中一并载明国家规定的资格条件。即便招标文件没有作出明确规定，由于国家规定的资格条件具有强制性，当投标人不符合该条件时，评标委员会也应当否决其投标。

　　四、同一投标人提交两个以上不同的投标

　　根据《招标投标法》第27条规定，招标人应当按照招标文件的要求编制招标文件，并对招标文件的实质性要求和条件作出响应。因此，在招标内容、技术标准和要求等已经确定的情况下，投标人拟定的招标项目实施方案应当确定，与之对应的价格也应当是唯一确定的。此外，如果允许投标人提交两个投标，就会造成评标委员会无法评标，甚至给投标人提供了根据其他投标人的报价作出有利于自己选择的机会，影响了公平竞争。

　　招标文件允许投标人提交备选投标的，投标人可以提交两份不同的投标文件或者投标报价。允许提交备选投标，其主要目的是为了充分调动投标人的竞争潜力，使招标项目的实施方案更为科学合理和可行，弥补招标人在编制招标文件乃至项目策划或者设计经验不足等缺陷。关于备选投标，招标人应结合项目实际的特点和需要，在招标文件中明确规定投标人如何提交、编制备选投标，以及对备选投标的评审办法。

　　五、投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价

　　投标人的投标报价低于成本，不仅不具有可持续性，影响项目质量，也会导致不公平竞争。因此，《反不正当竞争法》第11条以及《招标投标法》第33条均予以禁止。这里的“成本”是指投标人的个别成本，而不是社会平均成本，也不是行业平均成本。投标人以低于社会平均成本但不低于其个别成本的价格投标，是应该允许和鼓励的，有利于促使投标人挖掘内部潜力，改善经营管理，提高管理水平。评标过程中，如果评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得可能低于其个别成本的，应当启动澄清程序，要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，评标委员会应当认定该投标人以低于成本报价竞标，否决其投标。

　　最高限价是招标人能够承受的最高价格，如果超过最高投标限价的投标中标，客观上导致招标人无法实施招标项目。根据《条例》第27条规定，最高投标限价应当在招标文件中公布，也即向潜在投标人明示了招标人的承受能力，投标人在明知不可能中标的情况下仍以超过最高投标限价的价格进行投标，如果不予否决必然影响中标价格的合理性。

　　六、投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应

　　《招标投标法》第27条规定，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，以确保招标目的的实现。因此，对于招标文件的实质要求和条件，投标文件不能存有遗漏或重大偏离，否则应当予以否决。招标人在设立实质性要求和条件时，应注意以下几个方面：一是应根据招标项目的具体特点和需要，将对合同履行有重大影响的内容或因素设定为实质性要求和条件，如招标项目的质量要求、工期(交货期)、技术标准和要求、合同的主要条款、投标有效期等。招标人不能偏离招标活动的根本目的，过分强调签字、装订、包装、密封等细节，这样容易造成投标被否决，影响竞争效果。二是招标文件规定的实质性要求和条件应在评标办法中列明，并明示不满足该要求即否决其投标，以防止评标委员会滥用。三是本条列举的其他几种否决投标的情形，如果招标人在招标文件中一并载明，也同时构成对招标文件的非实质性响应。

　　七、投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为

　　串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为，严重影响了招投标的公平竞争，因此《招标投标法》第32条和第33条，以及《条例》第39条、第40条、第41条和第42条明确予以禁止。实践中需要注意以下两点：一是违法行为通常是指在本次招投标活动中发生的。在其他招投标活动中发生同样违法行为而没有被限制市场准入的，不应当否决其投标。但是，招标人在招标文件载明不得投标，或被限制市场准入的，应当否决其投标。二是导致投标被否决的违法行为虽然不限于串通投标、弄虚作假和行贿三种，但其他违法行为应当与本条所列的三种违法行为具有可比性，并在招标文件中明确。

第五十二条　[投标文件澄清说明]

　　投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

　　评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明。

　　【释义】　本条是关于投标文件澄清、说明的规定。

　　本条是对《招标投标法》第39条规定的进一步细化，以规范评标过程中的澄清、说明活动。要求投标人对投标文件给予必要的澄清、说明是评标委员会在评标过程中与投标人进行必要互动的唯一途径，一方面有利于评标委员会准确地理解投标文件的内容，把握投标人的真实意思表示，从而对投标文件做出更为公正客观的评价；另一方面也有助于消除评标委员会和投标人对招标文件和投标文件理解上的偏差，避免招标人和中标人在合同履行过程中出现不必要的争议。

　　一、评标委员会应当适时启动投标文件澄清、说明程序

　　(一)评标委员会是澄清、说明工作的启动者。根据《招标投标法》第39条规定，评标委员会可以要求投标人对投标文件含义不明确的内容进行澄清、说明。本条进一步规定，投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，可以启动澄清、说明程序。

　　(二)评标委员会启动澄清、说明程序具有一定前提条件。当投标文件中出现含义不明、明显文字或者计算错误等内容且评标委员会不能准确了解投标人真实意思表示时，评标委员会应当启动澄清、说明工作。评标委员会不能滥用澄清、说明机制。对于投标文件中意思表示明确或者根据投标文件的上下文能够准确判断其含义的内容，评标委员会不得要求投标人进行澄清或者说明。

　　(三)评标委员会要求投标人给予澄清、说明的范围限于投标文件中含义不明、明显文字或者计算错误等内容。实践中几乎没有一份投标文件是尽善尽美的，其主要原因在于，一方面投标人在竞争压力下和有限的时间内准备投标文件难免会出现一些笔误、表述欠周等；另一方面投标人为赢得竞争优势，在满足招标文件实质性要求的基础上，总是试图利用一些细微偏差突显自己的与众不同。正因为如此，几乎每一份投标文件均存在需要澄清、说明的问题。但是，也确有一些投标人在没有正确和全面地理解招标文件的要求的情况下准备投标文件，致使投标文件没有完全响应招标文件的实质性要求。因此，评标委员会应当区别对待投标文件中存在的问题，恰当地和科学地运用澄清、说明机制。要求投标人给予澄清、说明的内容既可能涉及投标文件的实质性内容，也可能涉及投标文件的非实质性内容，但只有评标委员会认为含义不明、明显文字或者计算错误等内容才可以要求投标人给予澄清、说明或者补正，对于明显背离招标文件实质性要求的偏差则不应要求投标人给予澄清或者说明，否则会影响评标结果的公正性。

　　二、澄清、说明应当以书面形式进行

　　投标人进行澄清、说明的通知和投标人的澄清、说明均应采用书面形式。一是根据《招标投标法》第37条和第38条规定，评标应当在严格保密的情况下进行，且评标委员会名单在中标结果确定前应当严格保密。二是评标委员会以书面形式通知投标人有关澄清、说明的内容和要求，有利于准确传递信息，保证投标人准确把握。投标人应评标委员会要求所作的澄清、说明对投标人有约束力，在一定意义上应等同于投标文件，理应采用书面形式。

　　三、澄清、说明的内容不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容

　　所谓投标文件的实质性内容包括投标报价、质量标准、履行期限等主要内容。根据《招标投标法》规定，招投标是一个轮次的要约和承诺，超出投标文件范围或者改变投标文件实质性内容的澄清、说明是对投标文件的修改和补充，将构成新的要约，不符合《招标投标法》第29条规定。不仅如此，开标后投标人已经掌握了其他投标人的投标信息，如果澄清、说明超出投标文件范围或者改变投标文件的实质性内容，甚至使原本不合格的投标成为合格的投标，违背招投标活动应当遵循的公正和公平原则。

　　四、评标委员会不得诱导或者暗示投标人的澄清、说明，也不得接受投标人主动提出的澄清、说明

　　作此限定的主要考虑有：一是投标人澄清、说明内容应当真实反映投标人的本意，评标委员会的诱导或者暗示可能导致投标人借机表达与原投标文件不同的意思或者内容，获取不正当利益。二是评标委员会的诱导或者暗示很难做到不偏不倚，其结果会误导投标人或者造成对其他投标人的不公平。三是投标人只能根据评标委员会的书面通知给予澄清或者说明，评标委员会不得接受投标人主动提出的澄清、说明，以保证招投标活动的公正和公平。

　　实践中，经常出现不用、错用甚至滥用投标文件澄清、说明的情况。一是不使用澄清、说明。表现为评标委员会不能充分认识澄清、说明机制在评标活动中的重要作用，将评标工作简单化，忽视对投标文件的审查、分析和比较，以评分代替评审，也就无法发现投标文件中存在的含义不明，明显文字、计算错误和细微偏离等内容，更无法在确定中标候选人或者中标人前解决投标文件中存在的问题，从而为中标后的合同订立和履行留下了隐患。二是滥用澄清、说明。一种情形是评标委员会不区分投标文件中存在问题的性质，也不仔细分析投标文件其他内容而断章取义，一概要求投标人进行澄清、说明，导致投标人的澄清、说明超出了投标文件范围甚至改变了投标文件的实质性内容。另一种情形是招标人在评标结束后自行要求投标人进行澄清、说明，借此进行合同实质性内容的谈判。

　　《条例》起草过程中，有意见建议对投标文件中的计算错误给予惩罚性扣分，同时对于投标人投标报价的漏项和增项的处理也给予明确规定，以使投标人更加认真地准备投标文件。上述这些建议的确能在一定程度上使投标人更加认真地准备投标文件，但不能从根本上杜绝投标文件继续出现类似问题。给予惩罚性处理后，如果相关投标人依然能够成为中标人，投标文件中没有消除的问题将会严重影响合同的可执行性，而这类问题均可通过评标阶段的澄清、说明加以解决。因此，《条例》没有采纳上述意见。

　　需要说明的是，澄清、说明的内容有助于指导合同履行的，评标委员会应当制作澄清、说明事项纪要，并作为中标通知书的附件和合同文件的组成部分。