第五十三条　[评标报告]

　　评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。

　　评标报告应当由评标委员会全体成员签字。对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当以书面形式说明其不同意见和理由，评标报告应当注明该不同意见。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的，视为同意评标结果。

　　【释义】　本条是关于提交评标报告和推荐中标候选人的规定。

　　评标报告是评标委员会根据全体评标委员会成员签字的原始评标记录和评标结果编写的，全面反映评标情况的书面报告。

　　一、评标委员会应当向招标人提交书面评标报告

　　根据《招标投标法》第40条第2款的规定，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。据此，书面评标报告是招标人确定中标人的依据。评标委员会完成评标后，应当向招标人提交书面报告，为招标人确定中标人提供所必需的评标信息。

　　评标报告作为招标人定标的重要依据，通常包括下列内容：基本情况和数据表；评标委员会成员名单；开标记录；符合要求的投标一览表；否决投标情况说明；评标标准、评标方法或者评标因素一览表；经评审的价格或者评分比较一览表；经评审的投标人排序；推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜；澄清、说明纪要等。

　　二、评标委员会推荐的中标候选人应当不超过3个并排序

　　为防止评标委员会含糊其辞，不提出具体的评审意见，导致招标人无法确定中标人，评标委员会完成评标后，应当推荐中标候选人。推荐中标候选人的数量不超过3个，主要基于以下三点考虑。一是《招标投标法》第28条和《条例》第44条第2款规定，投标人少于3个的，招标人不得开标。换句话说，投标人满足3个的就可以开标。从逻辑上讲，在这种情况下，中标候选人的数量最多也只能是3个。二是实践中有的中标候选人可能放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等，从而不能中标的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，以节约时间和提高效率。三是除国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标项目外，招标人可以根据招标项目的特点和实际需要从中标候选人中确定中标人，而不是必须确定排名第一的中标候选人为中标人。推荐不超过3个中标候选人可为招标人提供一定选择余地。但是，推荐过多的中标候选人并允许招标人自由选择，有可能使招标失去意义。

　　三、评标委员会成员负有签字或陈述不同意见的义务

　　根据《招标投标法》第37条第1款规定，评标由评标委员会负责。评标报告是评标委员会的集体意见，评标委员会成员签字既是参与评标的证明，也是明确评标责任的证明。为了避免因评标委员会成员拒绝签字而得不出评标结论，《条例》规定评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的，视为同意评标结果。

　　评标报告由评标委员会全体成员签字，在某种程度上也是对少数坚持正确意见的评标委员会成员的一种保护。根据《招标投标法》第44条第1款规定，评标委员会成员对所提出的评审意见承担个人责任。判断评标委员会成员是否承担个人责任的重要依据是评标报告。因此，对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当在评标报告中注明不同意见，并说明其不同意见的理由。在征求意见过程中，有的单位建议对评标委员会成员在评标报告中签字的具体要求作出规定。考虑到对签字的要求可由招标人在招标文件中明确，《条例》没有作出统一规定。

第五十四条　[评标结果公示]

　　依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。

　　投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。

　　【释义】　本条是关于中标候选人公示和评标结果异议的规定。

　　一、依法必须招标的项目应当公示中标候选人

　　公示中标候选人的项目范围限于依法必须进行招标的项目。公示中标候选人符合公开原则，有利于进一步加强社会监督，保证评标结果的公正和公平。本条将需要公示中标候选人的项目范围限定在依法必须进行招标的项目，其他招标项目是否公示中标候选人由招标人自主决定，体现了《条例》对招标项目实行差别化管理，以突出监管重点的立法精神。

　　全部中标候选人均应当进行公示。除非因异议、投诉等改变了中标候选人名单或者排名次序，全部中标候选人同时公示而不是公示排名第一的中标候选人，对于国有资金投资占控股或者主导地位的项目尤其重要，可以避免出现《条例》第55条规定的情形时重复公示，以兼顾效率。相应地，投标人和其他利害关系人对评标结果有异议的，其异议应当针对全部中标候选人，而不能仅针对排名第一的中标候选人，否则将可能丧失针对排名第二和第三的中标候选人提出异议和投诉的权利。

　　公示的起始时间为收到评标报告之日起3日内。公示与公告均是为了更好地发挥社会监督作用的制度，两者区别在于向社会公开相关信息的时间点不同，前者是在最终结果确定前，后者是最终结果确定后。根据《招标投标法》第45条和第46条规定，招标人确定中标人后就应当向中标人发出中标通知书，中标通知书发出后，除非出现法定的中标无效情形，即对招标人和中标人产生法律约束力。因此，在确定中标人前公示中标候选人更有利于保障社会监督效果。本条规定的是中标候选人的公示，表明该公示的时间点必定是在中标候选人确定后和中标人确定前。招标人收到评标报告时中标候选人已经确定，即应具备公示的条件。为提高效率，本条规定公示的起始时间为招标人收到评标报告后3日内。需要说明的是，招标人安排评标时间时应注意避免收到评标报告的时间恰好是长假前或者长假中，否则可能会出现指定媒介或者其他合法的公示媒介不能及时安排公示的问题。

　　公示期限不得少于3日。这一公示期限是折衷规定，既确保一定程度的公开，充分发挥社会监督作用，又兼顾效率，确保招标周期不会过长。本条规定的公示期限同样是一个低限规定，具体公示期限应当综合考虑公示媒介、节假日、交通通讯条件和潜在投标人的地域范围等情况合理确定，以保证公示效果。

　　二、对评标结果的异议应当在规定时间内提出并作出答复

　　对依法必须进行招标项目的评标结果的异议应当在中标候选人公示期间提出。中标候选人公示后，投标人或者其他利害关系人能够根据招标文件规定的评标标准和方法、开标情况等，作出评标结果是否符合有关规定的判断，如评标结论是否符合招标文件规定的标准和方法等。因此，投标人或者其他利害关系人对评标结果的异议应当在公示期间提出，以便招标人及时采取措施予以纠正。招标人拒绝自行纠正或者无法自行纠正的，投标人、招标人或者其他利害关系人均可根据《条例》第60条规定向行政监督部门提出投诉，以维护自己的合法权益。

　　招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复。招标人对异议作出答复前应当暂停招投标活动。《条例》第22条的释义中已阐述了答复期限和暂停招投标活动的相关理解，这里不再赘述。

　　需要说明三点：一是在中标候选人公示期间有关评标结果的异议成立的，招标人应当组织原评标委员会对有关的问题予以纠正，招标人无法组织原评标委员会予以纠正或者评标委员会无法自行予以纠正的，招标人应当报告行政监督部门，由有关行政监督部门依法作出处理，问题纠正后再公示中标候选人。二是根据《招标投标法》第40条，招标人可以授权评标委员会推荐合格的中标候选人，也可以授权评标委员会直接确定中标人。依法必须进行招标项目的招标人授权评标委员会直接确定中标人的，也应按本条规定进行公示。三是招标人对投标人和其他利害关系人提出的异议作出答复后，投标人和其他利害关系人在异议期内依然存在同样异议的，应当根据《条例》第60条规定向有关行政监督部门投诉，不应当就同样的问题反复提出同样的异议，以提高工作效率。

　　在征求意见过程中，有意见建议公示中标候选人时应当同时公示投标人各评分要素的得分等情况，这些做法固然有利于进一步增强公示的社会监督效果。但是，参照《招标投标法》第44条第3款有关不得透露对投标文件的评审和比较等与评标有关情况的规定，这些做法需要综合考虑既方便社会监督，又要减少纠纷以保证效率，故《条例》未作统一规定。

第五十五条　[中标人的确定]

　　国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

　　【释义】　本条是关于确定中标人的规定。

　　《招标投标法》第40条第2款规定，招标人应该根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人，也可以授权评标委员会直接确定中标人。由于《招标投标法》没有规定招标人如何确定中标人，实践中存在着一些不规范的做法。为了规范定标行为，本条作了相应规定。

　　一、招标人原则上应当选择排名第一的中标候选人为中标人

　　要求国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标项目的招标人选择排名第一的中标候选人为中标人，主要有三个方面的考虑。一是贯彻“三公”原则。《招标投标法》和《条例》规定，招标人应当在招标文件中载明评标标准和方法。评标委员会成员应当按照招标文件载明的标准和方法对投标文件进行评审，完成评标后向招标人推荐不超过3个的中标候选人名单并标明排序。选择排名第一的中标候选人为中标人，是落实《招标投标法》和《条例》上述规定的必然要求。二是落实择优选择中标人的规定。《招标投标法》第41条规定，中标人应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低。选择排名第一的中标候选人为中标人，也是落实该条关于择优选择中标人的必然要求。三是有利于提高公信力。要求招标人选择排名第一的中标候选人为中标人，不仅可以减少招标人的自由裁量权，避免争议，也可以保证以评标专家为主体的评标委员会评标结果的落实，提高中标结果的公信力。

　　要求招标人选择排名第一的中标候选人为中标人，是对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行投标的招标项目提出的要求，体现了分类管理原则。鉴于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目招标人仍缺乏有效的自律约束和监督机制，本条规定可以防止受决策者个人主观倾向和非法不当交易的影响，避免招标投标活动因随意确定中标人而失去规范性、严肃性和公信力。

　　二、招标人可根据特定情况需要依次选择其他候选人为中标人或重新招标

　　出现本条规定的下列情形，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目的招标人，可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定中标人，也可以重新招标。一是排名第一的中标候选人被确定中标后放弃中标。放弃中标的表现形式既可以表现为明确表示不接受合同，拒绝签订中标合同，也可以表现为在合同签订时向招标人提出附加条件，包括借故要求修改合同标的内容、价格、质量标准、工期(交货期)等中标的实质性内容。无论表现为何种形

式，放弃中标必须有明确的意思表示。二是排名第一的中标候选人因发生了不可抗力不能履行合同。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括自然灾害和社会突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争等。因不可抗力不能履行合同的结果应当是确定无疑的。三是排名第一的中标候选人没有按照招标文件要求提交履约保证金。包括没有提供，或者提供的履约保证金的金额、形式、担保条件等不符合招标文件的要求。四是排名第一的中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为。根据《招标投标法》和《条例》规定，这类违法行为包括弄虚作假、串通投标、行贿，或者招标文件载明的属于实质性要求和条件的其他违法行为。这些违法行为一般应发生在本次招标中，但招标文件另有规定的除外。这些违法行为也必须被查实，包括经评标委员会、行政监督部门或者司法机关查实。需要说明的是，本条没有穷尽导致排名第一的中标候选人不符合中标条件的所有情形。本条没有规定的其他情形，应当与这四种情形具有可比性且是客观的，招标人最好在招标文件中载明。

　　出现上述情形后，本条之所以规定招标人可以依次选择其他中标候选人为中标人，也可以重新招标，而没有规定招标人必须选择排名第二的中标候选人为中标人，主要是为了与《招标投标法》第64条规定保持一致，防范中标候选人之间串通，以及减少恶意投诉。本条虽然赋予了招标人选择权，但招标人要理性行使这一权利。在其他中标候选人符合中标条件，能够满足采购需求的情况下，招标人应尽量依次确定中标人，以节约时间和成本，提高效率。当然，在其他中标候选人与采购预期差距较大，或者依次选择中标人对招标人明显不利时，招标人可以选择重新招标。例如，排名在后的中标候选人报价偏高，或已在其他合同标段中标，履约能力受到限制，或同样存在串通投标等违法行为等，招标人可以选择重新招标。

　　需要说明的是，对非国有资金占控股或者主导的依法必须招标的项目，招标人从评标委员会推荐的中标候选人中选择中标人也不能是任意的，需要综合考虑《招标投标法》第41条规定的两项中标条件。

第五十六条　[履约能力审查]

　　中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。

　　【释义】　本条是关于中标候选人履约能力审查的规定。

　　一、本条规定的目的是为了确保中标人具备履约能力

　　在招投标过程中，不仅投标人的经营状况、财务状况可能会发生较大变化，投标人也可能因违法而受到停产停业整顿、吊销营业执照等处罚，或者被采取查封冻结财产和账户等强制措施。以上情况，均可能影响或影响投标人的履约能力。虽然《条例》第38条规定了投标人对其重大变化的告知义务，但在评标结束到中标通知书发出前这一段时间里，投标人履行告知义务后又发生上述情况的该如何处理，或者投标人虽未告知但招标人发现投标人存在上述情况的该如何处理，在程序设计上有必要加以考虑，避免出现合同履行不能的结果。

　　本条规定类似于世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》规定的资格后审。《指南》第2.58条规定，如果没有对投标人进行资格预审，借款人应当判断经评审的最低投标报价的(the　lowest　evaluated　cost)投标人是否具备有效履行合同的能力和资源，审查判断的标准应当在招标文件中载明。从这个意义上讲，本条规定可以视为《条例》第20条规定在中标候选人推荐后中标人确定前这一时间段内的具体适用。

　　二、适用本条规定需要满足规定条件

　　(一)在启动原因上，必须是中标候选人的经营状况、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，且招标人认为可能影响其履约能力的。经营状况发生较大变化既包括因为市场行情改变、管理不善、或者经营决策失误而导致的经营困难，也包括所承担业务已超出经营能力，或者主要技术人员离职、不再满足招标文件规定的资格条件等情形；财务状况发生较大变化，通常指资不抵债、流动资金紧张等情形；本条所指违法行为，不限于本次招标活动中发生的，只要发生违法行为的后果对本次招标的评标结果和合同的履行产生影响，也应包括在内。一般说来，中标候选人违法行为可能导致丧失中标资格以及丧失履约能力两种后果。前者如存在串通投标、弄虚作假、行贿的，其投标应当被否决，或者在中标通知书发出后宣布中标无效；后者如因违法而被责令停产停业、查封冻结财产等。中标候选人虽有违法行为，但招标人认为不影响中标结果或者履约能力的，不需要启动该程序。

　　(二)在时间阶段上，该程序适用于评标结束后中标通知书发出前。如果在评标过程中出现有关情形，由评标委员会在评审时一并审查即可。如果中标通知书已经发出，表明合同已经成立，按照《合同法》的相关规定执行。

　　(三)在审查主体上，履约能力审查的主体为原评标委员会。这样规定是为了防止招标人擅自变更评标结果，同时也有利于评审尺度的统一。

　　(四)在审查依据上，履约能力审查的标准和方法，应当为招标文件规定的标准和方法，不得另搞一套。

第五十七条　[签订合同]

　　招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

　　【释义】　本条是关于签订合同和退还投标保证金的规定。

　　一、招标人和中标人应当依法签订书面合同

　　中标通知书发出后，招标人与中标人不签订合同，或者不按照规定签订合同，都将使招标失去意义。为此，本条赋予招标人和中标人依法签订书面合同的义务。不履行该义务的，按照《条例》第73条、第74条和第75条规定承担法律责任。除本条外，《招标投标法》第46条和《条例》第58条也对合同签订提出了要求。这些要求有：在时间上，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订合同。在内容上，应当按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。在形式上，招标人与中标人应当签订书面合同。在担保上，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交，履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

　　(一)签订书面合同的依据。《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当在中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。

　　(二)合同成立与生效。根据《招标投标法》第45条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。从合同订立的角度讲，中标通知书是招标人对中标人作出的承诺。《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。本条之所以规定中标通知书发出后招标人与中标人还要签订书面合同，是因为招投标程序和合同履行过程比较长，合同内容比较复杂，往来文件比较多，且招投标过程中不允许招标人与投标人就实质性内容谈判，招标人和中标人需要通过签订书面合同确认合同内容，补充完善有关合同履行的细节，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，作为合同生效的特别要件。

　　(三)合同订立的时间。招标人和中标人不仅要在中标通知书发出之日起30日内，而且还应在投标有效期内订立书面合同。这是为了保证招投标活动的效率，防止招标人或投标人无故拖延订立合同，损害对方的合法权益。如果在投标有效期内无法完成合同签订，招标人可以要求投标人适当延长投标有效期。投标人同意延长投标有效期的，投标保证金的有效期也应该相应延长，但不得要求修改投标文件的实质内容。如果投标人拒绝延长投标有效期，投标文件对招标人和投标人不再具有约束力，招标人应当退还投标保证金。

　　二、招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议

　　这一规定包括两层含义。一是招标人和中标人订立的合同的主要条款，包括合同标的、价款、质量、履行期限等实质内容，应当与招标文件和中标人的投标文件一致。二是招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件签订合同后，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。以上规定的目的，是为了保证招投标结果能够落到实处，防止招标人或投标人迫使对方在合同价格等实质性条款上作出让步，或者招标人与中标人串通影响公平竞争，损害国家利益和社会公共利益。

　　三、招标人应在规定时间内退还投标保证金

　　合同签订后，招标任务即告完成，投标担保失去意义，招标人应当退还投标保证金。

　　(一)投标保证金退还的时间。本条规定招标人最迟应当在合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金，包括解除担保函。实际操作中可以根据情况适当提前退还，以保护投标人的正当利益，提高资金效率，避免招标人无故扣押投标保证金。

　　(二)一并退还投标保证金利息。通常情况下，招标文件可以约定退还投标保证金的利息按照银行同期活期存款利率计算。对于投标保证金额大、担保时间长的招标项目，招标文件应该约定投标保证金的银行同期存款利息标准及其计算和退还办法。招标人逾期退还投标保证金的，还应该另行赔偿投标人损失。当投标人使用银行担保函或其他第三方信用担保等不发生银行存款利息的保证金时，不存在利息退还问题。

　　(三)投标保证金不退还的情形。招标文件可以规定以下情形不退还投标保证金：一是中标人拒绝按招标文件、投标文件及中标通知书要求与招标人签订合同。二是中标人或投标人要求修改、补充和撤销投标文件的实质性内容或要求更改招标文件和中标通知书的实质性内容。三是中标人拒绝按招标文件规定时间、金额、形式提交履约保证金。四是法律法规和招标文件规定的其他情形。发生以上情形给招标人造成的损失超过投标保证金额的，招标人可要求赔偿超过部分的损失。当然，投标人按照招标文件规定没有提交投标保证金的，也就不存在投标保证金的退还问题。

第五十八条　[履约保证金]

　　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

　　【释义】　本条是关于履约保证金的规定。

　　一、履约保证金的概念、作用与形式

　　《招标投标法》第46条第2款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。履约保证金属于中标人向招标人提供的用以保障其履行合同义务的担保。中标人不履行合同义务的，招标人将按照合同约定扣除其全部或部分履约保证金，或由担保人承担担保责任。如果中标人违约给招标人造成的损失超过履约保证金的，还应该依法赔偿超过部分的损失。

　　履约保证金的设立使得招投标与合同履行紧密结合，相互支撑。既可以保证中标合同的履行，又有助于择优选择中标人，对于预防和遏制招投标活动中弄虚作假行为和低于成本报价的恶性竞争，防范合同履行风险具有积极作用。

　　履约保证金的形式通常为中标人出具的银行汇票、支票、现钞等，以及由银行或第三方担保机构出具的履约担保函。招标人应当给中标人留有选择履约保证金形式的余地，不能借此排斥投标人。

　　二、中标人应当按照招标文件的要求提交履约保证金

　　招标文件可以根据合同履行的需要，要求中标人在签订合同前提交或不提交履约保证金。招标文件要求提交的，应载明履约保证金的形式、金额以及提交时间。履约保证金金额最高不得超过中标合同金额的10%，以减轻中标人的负担，防止垫资或者借此排斥投标人等。除工程质量保证金外，招标人不得违规设置其他各种名目的保证金。其中，工程质量保证金是合同履行过程中招标人按照合同约定从工程款中扣留并为工程竣工后(即约定的履约保证金担保期结束后)缺陷责任期内的质量缺陷修复提供保证。

　　履约保证金通常作为合同订立的条件，要在合同签订前提交。履约保证金的有效期自合同生效之日起至合同约定的中标人主要义务履行完毕止。中标人合同主要义务履行完毕，招标人应按合同约定及时退还履约保证金，履约担保函自行失效。履约保证金使用现金等形式的，可以根据需要约定利息计取办法，招标人不得将履约保证金挪作他用。

　　三、招标人可以根据需要提供合同支付担保

　　为保证招标人及时支付合同价款，当事人可以约定招标人向中标人提供支付担保。由于不同性质的资金管理要求不尽一致，以及《合同法》第286条规定工程发包人未按照约定支付价款或逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，《条例》对招标人是否需要同时提供支付担保未作统一规定。

第五十九条　[禁止转包和违法分包]

　　中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

　　中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

　　中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

　　【释义】　本条是关于禁止转包和违法分包的规定。

　　招标项目层层转包、违法分包，是造成最后实际用于招标项目的费用大为减少，导致偷工减料，留下严重质量隐患甚至造成重大质量事故的主要原因之一。对此，《条例》重申了《招标投标法》关于中标人应当依法履行合同，禁止中标人转包和违法分包的规定。

　　一、招标人应当全面履行合同约定的义务

　　招投标作为规范选择交易主体、订立合同的法定程序，通过招投标订立的合同，对招标人和中标人双方均具有法律约束力。《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，中标人理应按照合同约定的有关招标项目的标的、质量、数量、履行期限等，全面履行其义务，完成中标项目，不得瑕疵履行，擅自变更合同，也不得随意毁约。

　　二、禁止中标人转让合同

　　《条例》所称转让，是指中标单位将与发包人签订合同所约定的权利、义务和风险转由其他人来承担，中标人退出原合同关系。禁止中标人转让合同，主要是基于以下三点考虑。一是对于通过招标订立的合同，招标人在确定中标人时，除投标报价外，中标人的履约能力也是其评价的主要因素。根据《合同法》第79条第1项规定，这种基于自身能力而订立的合同是不得转让的。二是《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第272条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”两法都对工程项目的转让作出了禁止性规定，根据《合同法》第79条第3项规定，工程建设合同依照法律规定也不得转让。三是如果允许中标人转让合同，招投标制度就失去了意义，有可能严重影响工程质量，甚至造成重大质量事故。

　　三、允许中标人依法分包

　　原则上讲，合同约定的中标人义务，都应当由中标人自行完成。但是，对一些招标项目而言，如结构复杂的工程，实行总承包与分包相结合的方式，允许承包人在一定的条件下，将总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程分包给其他承包人，不仅有利于发挥各自优势，对于提高工作效率，降低工程造价，保证工程质量以及缩短工期等也是必要的。因此，《建筑法》第29条、《合同法》第272条、《招标投标法》第48条，都允许中标人按照合同约定或者经招标人同意，将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。但是为了确保质量，《条例》对分包行为作了四点限制性规定：一是分包的内容只能是非主体、非关键性的工作，主体和关键性工作不得分包。二是接受分包的单位应当具有相应资格条件和履约能力。三是分包应按照合同约定或者取得招标人同意后进行。四是接受分包的人不得再次分包，即分包只能进行一次。

　　四、中标人与接受分包的人就分包项目承担连带责任

　　在总包与分包相结合的承包模式中，存在两个不同的合同关系：一个是招标人和中标人签订的总承包合同，一个是中标人和分包人之间签订的分包合同。对总承包人(中标人)而言，尽管分包工作是根据合同约定或者经招标人同意进行分包的，但由于分包工作已经纳入了总承包范围，总承包人应根据总承包合同就分包工作向招标人负责。对分包人而言，他只与总承包人签订分包合同，与招标人之间并不存在合同关系。根据合同的相对性，分包人只对总承包人负责，并不直接向招标人承担责任。换句话说，因分包工作出现的问题，招标人只能向总承包人追究责任，而不能直接向分包人追偿。但是，为了维护招标人的权益，《条例》规定，中标人与分包人应当就分包工作向招标人承担连带责任。换句话说，分包人不履行分包合同时，招标人既可以要求总承包人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。

第五章　投诉与处理

第六十条　[投诉时间]

　　投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。

　　就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。

　　【释义】　本条是关于投诉的规定。

　　一、投诉的主体是投标人和其他利害关系人

　　本条所规定的投诉主体与《条例》第22条所规定的异议主体的区别在于，投诉主体应当包括招标人。招标人是招投标活动的主要当事人，是招标项目和招标活动毫无疑义的利害关系人，但是招标人不得滥用投诉。招标人能够投诉的应当限于那些不能自行处理，必须通过行政救济途径才能解决的问题。典型的是投标人串通投标、弄虚作假，资格审查委员会未严格按照资格预审文件规定的标准和方法评审，评标委员会未严格按照招标文件规定的标准和方法评标、投标人或者其他利害关系人的异议成立但招标人无法自行采取措施予以纠正等情形。例如投标人或者其他利害关系人有关某中标候选人存在业绩弄虚作假的异议，经招标人核实后情况属实，而评标委员会又无法根据投标文件的内容给予认定，评标时又缺少进行查证的必要手段，如果由招标人自行决定或者自行否决又容易被滥用，必须向行政监督部门提出投诉，由行政监督部门依法作出认定。

　　二、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料

　　投诉不能仅因为投诉人认为招投标活动不符合有关规定，还必须有明确的要求并附必要的证明材料。在这一方面，投诉有别于《条例》第22条规定的异议。主要考虑在于：一是投诉属于行政救济手段，行政监督部门作出投诉处理决定必须经由法定的调查处理程序，明确的请求和相关证据有利于保证行政效率。二是《条例》第62条规定，行政监督部门在调查处理投诉的过程中有权责令暂停招投标活动，因此投诉不能空穴来风，更不能捏造事实恶意投诉，必须基于投诉人有相应材料证明的事实。正因为如此，《条例》第61条第3款规定，捏造事实、伪造证据的投诉应当予以驳回。需要说明的是，本条所谓的招投标活动不符合法律、行政法规，也包括不符合规章、地方性法规等下位法的规定，条文中之所以只提及法律、行政法规只是出于立法技术方面的考虑。

　　三、投诉应当在投诉人知道或者应当知道之日起10日内提出

　　10天内提出投诉是基于效率考虑和维护法律关系的稳定性。本条规定所称的“应当知道”应当区别不同的环节，一般认为：资格预审公告或者招标公告发布后，投诉人应当知道资格预审公告或者招标公告是否存在排斥潜在投标人等违法违规情形；投诉人获取资格预审文件、招标文件一定时间后应当知道其中是否存在违反现行法律法规规定的内容；开标后投诉人即应当知道投标人的数量、名称、投标文件提交、标底等情况，特别是是否存在《条例》第34条规定的情形；中标候选人公示后应当知道评标结果是否存在违反法律法规和招标文件规定的情形；招标人委派代表参加资格审查或者评标的，资格预审评审或者评标结束后，即应知道资格审查委员会或者评标委员会是否存在未按照规定的标准和方法评审或者评标的情况；招标人未委派代表参加资格审查或者评标的，招标人收到资格预审评审报告或者评标报告后，即应知道资格审查委员会或者评标委员会是否存在未按照规定的标准和方法评审或者评标的情况，等等。

　　四、受理投诉的机关为有管辖权的行政监督部门

　　《国务院办公厅关于印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》(国办发〔2004〕34号)对国务院各部门有明确的职责分工，地方政府也有类似职责分工，投诉人应当据此确定有管辖权的行政监督部门并向其提出投诉。

　　五、本条为特定事项的投诉规定了异议前置条件

　　(一)有关《条例》第22条、第44条和第54条规定事项的投诉，应当以向招标人提出异议为前提。第22条、第44条和第54条规定的事项包括资格预审文件、招标文件、开标和评标结果。对资格预审文件有异议的，应当在资格预审申请截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出；对开标的异议应当在开标会上当场提出；对依法必须进行招标项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。其主要考虑：一是鼓励投标人和其他利害关系人通过异议方式解决招投标争议，异议一般通过招标人的解释说明即可以快捷地得到化解，而投诉处理则必须经过调查，履行法定程序。二是减轻行政负担，以便有效利用有限的行政资源处理异议程序无法解决的投诉。

　　(二)本条第1款规定的投诉时效不包括异议处理时间。本条第1款规定，投标人或者其他利害关系人应当自知道或者应当知道之日起10日内可以向有关行政监督部门投诉，如果将异议处理时间计算在投诉时效内，则难以避免招标人故意拖延对异议的回复而导致异议人丧失投诉权的情况发生。该规定与《条例》第22条和第54条规定的异议回复时间一起，有利于保证异议的及时回复和投诉人的投诉权。

第六十一条　[投诉处理]

　　投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。

　　行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。

　　投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，行政监督部门应当予以驳回。

　　【释义】　本条是关于投诉处理的规定。

　　一、按照收到投诉的先后确定投诉处理部门

　　我国目前的行政体系决定了对招投标的投诉存在两个以上有权受理的行政监督部门。例如，在横向层级上，根据《国务院办公厅关于印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》(国办发〔2004〕34号)，国家重大建设项目的招投标活动既接受行业管理部门的监督，同时接受国家发展和改革委员会的监督。因此，对国家重大建设项目，存在同一事项有两个以上有权受理投诉的行政监督部门。各省级人民政府确定的地方重大建设项目也存在类似的情况。在纵向层级上，投诉人就同一事项同时向不同层级的行政监督部门投诉的现象也比较普遍，而不同层级的行政监督部门均有权受理有关投诉。为防止行政监督部门推诿扯皮，按照高效便民原则，本条第1款规定投诉由最先收到投诉的行政监督部门负责处理，而非最先受理的部门负责处理。收到是行政监督部门接收投诉人提交的投诉书及相关材料的行为。受理是行政监督部门对投诉人的投诉进行审查后，对符合法定受理条件的投诉决定立案调查处理，并启动投诉调查处理程序的行为。收到投诉和受理投诉是两种不同性质却又密切联系的行为，前者是受理的前提，后者是收到投诉后的处理结果。投诉由最先收到投诉的行政监督部门负责处理意味着，最先收到投诉的行政监督部门不得以尚未作出受理决定拒绝处理。该规定有利于有效防止行政监督部门之间相互推诿，提高投诉处理效率；能够避免投诉人多头投诉后出现多头调查处理，既影响招标项目的实施进度，又浪费行政资源；有利于行政监督部门之间形成良性制约，保护当事人的合法权益。需要说明的是，投诉人在向有关行政监督部门递交投诉书时，应当保存好相关签收记录，以便确认最先收到投诉的行政监督部门，确保投诉得到及时处理。

　　二、行政监督部门应当在规定的时间内受理投诉并作出处理决定

　　投诉的受理必须具备一定的形式和内容要件，行政监督部门收到投诉后应当审查投诉是否符合受理条件，并根据审查情况在3个工作日内作出受理或者不受理的决定。行政监督部门从收到投诉到决定是否受理有一个审查并作出决定的时限，但对符合投诉受理条件并决定受理的，收到投诉书之日即为受理之日。

　　本条规定了投诉处理的时限，即行政监督部门应当自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定。该规定参照了《政府采购法》第56条规定，突出体现了招投标行政监督工作的效率原则，以保证招标项目的实施进度。由于投诉案件调查处理过程中可能需要进行必要的检验、检测、鉴定、专家评审，而该类工作需要委托有专业资格或者技能的单位完成，其所需时间不是行政监督部门能够控制的。这一点，类似于民事诉讼活动中的司法鉴定。参照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》有关司法鉴定时间不计入审理时限的规定，投诉处理过程中的检验、检测、鉴定和专家评审时间不计算在投诉处理期限内。需要说明的是，本条没有规定经本部门首长批准可以延长投诉处理时间，主要考虑：一是招投标活动必须在保证公开、公正和公平原则的前提下兼顾效率。招投标的目的之一就是充分利用竞争机制提高资金使用效率，投诉处理时间过长，必然会影响招标项目的实施进度。二是投诉处理时间过长，容易造成调查取证的困难，还有可能为不法当事人毁灭证据和串供提供可乘之机。三是行政监督部门必须提高行政办事效率，才能适应我国经济社会发展的要求。

　　三、投诉处理决定应当采用书面形式

　　该规定参考了《政府采购法》第56条规定。投诉处理决定涉及招投标活动当事人的合法权益，属于有法律约束力的文书，并且投诉是《招标投标法》赋予招投标活动当事人的行政救济手段，投诉人和被投诉人对投诉处理决定不服的，可以根据《行政复议法》寻求进一步的行政救济或者根据《行政诉讼法》寻求司法救济，采用书面形式有利于当事人举证，以维护自己的合法权益。关于提出异议和投诉的形式，《条例》第22条和第60条未做统一规定，但参照《政府采购法》第52条规定，并考虑到《条例》第60条有关异议是投诉前置条件的规定，异议的提出应尽可能采用书面形式，以便在行政部门决定是否受理投诉时能够有效证明投诉人已经依照《条例》的规定提出过异议，而投诉的提出则应当采用书面形式，以有效防止恶意投诉、行政监督部门不作为或者乱作为。

　　四、规定了行政监督部门应当驳回投诉的两种情形

　　(一)投诉人捏造事实、伪造证明材料的应当驳回。投诉人捏造事实、伪造证明材料提出投诉是实践中恶意投诉的主要表现之一。尽管投诉是投诉人在自身合法权益受到侵害时寻求行政救济的手段，但由于涉及其他当事人的合法权益，投诉人行使权利时不能损害他人利益。投诉人捏造事实、伪造证明材料提出投诉，不仅可能损害他人权益，而且会阻碍招投标活动的正常进行，影响了行政监督资源的合理使用，增加行政监督成本。

　　(二)投诉人以非法手段取得证明材料的应当驳回。该规定参照了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕第33号)第68条。该条规定，侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。实践中投标人利用非法手段，通过招标人、招标代理机构或者评标委员会成员获取应当保密的信息和资料进行投诉，是各地投诉案件数量居高不下的根源之一。这些信息和资料既有《招标投标法》第22条规定不得透露的投标人信息，第44条规定不得透露的投标文件评审和比较情况、中标候选人推荐情况和评标有关的其他情况，也有投标人的商业秘密。获取这些信息和资料要么违反了《招标投标法》等法律的禁止性规定，要么侵害了他人的合法权益，据此提出的投诉应当予以驳回。

　　需要说明两点：一是上述两种情形在行政监督部门收到投诉后，有一些比较明显的可以直接作出判断，不予受理；有一些是否符合受理条件并不明确，需要经过一定的调查核实。对此，只要投诉符合法律法规规定的形式要件和内容要件，行政监督部门即应当予以受理。受理后经查证投诉事项不实或者证明材料不符合《条例》规定的，再予以驳回。二是投诉人利用非法手段获取应当保密的信息和资料，包括招标人、招标代理机构或者评标委员会成员故意和非故意的透露。非故意的透露表现在招标人、招标代理机构或者评标委员会对应当保密的有关资料保存不善，而投诉人明知有关信息属于依法应当保密的信息，依然进行了必要的浏览、抄录或者复制。

第六十二条　[行政监督措施]

　　行政监督部门处理投诉，有权查阅、复制有关文件、资料，调查有关情况，相关单位和人员应当予以配合。必要时，行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。

　　行政监督部门的工作人员对监督检查过程中知悉的国家秘密、商业秘密，应当依法予以保密。

　　【释义】　本条是关于行政监督措施的规定。

　　一、行政监督部门处理投诉可以采取必要的措施

　　(一)行政监督部门有权查阅、复制有关文件、资料，相关单位和人员应当予以配合。为了全面、客观、公正地处理投诉，参照《行政处罚法》的相关规定，行政监督部门在投诉调查处理过程中必须查阅和复制有关文件、资料以收集相关证据。在行政监督部门查阅、复制有关文件、资料时，相关单位和人员应当给予配合，不得以任何借口设置障碍，进行阻挠。

　　(二)行政监督部门调查有关情况，相关单位和人员应当予以配合。调查是通过一定的手段和方式了解投诉事项的客观情况。参照《行政处罚法》的相关规定，行政监督部门处理投诉必须全面、公正、客观地调查，在查明事实的基础上依法作出处理决定。相关单位和人员应当给予配合，不得掩盖事实真相。

　　(三)行政监督部门可以视情况责令暂停招投标活动。招投标活动具有很强的时效性、程序性和不可逆转性。为了保护投诉人及与投诉有关的当事人的合法权益，防止违法违规行为的影响进一步扩大，或者造成无法挽回的后果，有必要赋予行政监督部门责令暂停招投标活动的权力。需要指出的是，暂停招投标活动将影响招标项目的开展，需要甄别具体情况，在确有必要时才责令暂停。参照联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》第56条规定，暂停招投标活动应当基于投诉所反映的问题是真实可信的，如不暂停投诉人将遭受不可弥补的损害，且暂停不会给招标人和其他投标人造成不成比例的损害。

　　需要说明两点：一是本条规定的责令暂停与《条例》第22条和第54条规定招标人对异议作出答复前的暂停是有区别的。前者是由行政监督作出的强制行为，招标人必须接受，后者是招标人法定义务，属于招标人应当依照《条例》规定主动作出的行为。如果招标人应当主动暂停而不暂停，为避免损失扩大，异议人应当及时向行政监督部门投诉，行政监督部门应当在受理投诉后责令招标人立即暂停相关招投标活动。二是招投标活动的暂停影响到投标有效期或者签订合同的期限的，招标人应当顺延投标有效期或者签订合同的期限，因暂停导致投标有效期过期的，由招标人承担相应的法律后果。

　　二、行政监督人员负有保密义务

　　行政监督部门的工作人员应当对监督检查过程中知悉的国家秘密和商业秘密承担保密义务。所谓国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。根据《保守国家秘密法》规定，保守国家秘密是中国公民的基本义务之一。所谓商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《反不正当竞争法》、《知识产权保护法》、《专利法》和《侵权责任法》均对商业秘密的保护作出了规定，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规定，国家机关及公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密。在投诉调查处理过程中，为了查明事实，可能接触国家秘密以及招标人和投标人的商业秘密，为了维护国家安全，保护行政相对人的合法权益，本条明确了行政监督人员的保密义务，以消除行政相对人的顾虑，积极配合行政监督部门做好投诉调查和处理工作。

第六章　法律责任

第六十三条　[违法发布公告的责任]

　　招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的，由有关行政监督部门依照招标投标法第五十一条的规定处罚：

　　(一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告；

　　(二)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致，影响潜在投标人申请资格预审或者投标。

　　依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告，构成规避招标的，依照招标投标法第四十九条规定处罚。

　　【释义】　本条是关于违法发布公告法律责任的规定。

　　《招标投标法》建立招标公告集中发布制度的主要目的，是为了方便潜在投标人及时便捷获取招标信息，有效引导投标人积极参与竞争，提高采购质量。公告发布范围的广泛性、所传递信息的真实性和准确性、有关获取资格预审文件或者招标文件规定的合理性，直接影响到招标制度的执行效果。由于《招标投标法》没有规定违法发布招标公告的法律责任，实践中出现了通过不规范发布招标公告，以排斥或者限制潜在投标人，甚至规避招标等情况。为此，《条例》补充规定了违法发布公告的具体情形及相应的法律责任。

　　一、本条规定的违法行为

　　(一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告。实践中的情形主要有：一是应发布资格预审公告或者招标公告而没有发布；二是发布了资格预审公告或者招标公告，但没有在指定媒介发布；三是在指定媒介发布了资格预审公告或者招标公告，但公告的内容不符合《招标投标法》第16条第2款规定；四是公告内容符合《招标投标法》第16条第2款规定，但有关获取资格预审文件或者招标文件的规定不合理或者不合法，如获取资格预审文件或者招标文件的时间不满足法律规定。招标人的上述违法行为造成潜在投标人不能获取有关招标信息，或者获取了信息也缺乏必要的内容，或者内容明显不合理，从而造成潜在投标人无法投标或者不能充分准备投标，实质上限制甚至剥夺了潜在投标人的投标资格。

　　(二)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致，影响潜在投标人申请资格预审或者投标。对同一招标项目的资格预审公告或者招标公告，招标人或其委托的招标代理机构为吸引更多的潜在投标人投标，可以在两个以上媒介发布，其中至少有一个媒介应当是国家指定的。在此情况下，不同媒介发布的公告内容应当相同，以保证潜在投标人获取相同的信息。实践中，影响潜在投标人是否申请资格预审或者参加投标的公告内容主要有：资金来源、招标内容、计划工期、投标人的资格要求、投标截止时间等。公告的内容不一致造成不同的潜在投标人获取不同的信息，影响潜在投标人申请资格预审或者投标的，实质上构成了偏袒或者排斥潜在投标人，影响公平竞争。

　　二、本条规定的法律责任

　　(一)构成限制排斥潜在投标人的法律责任。本条第1款比照《招标投标法》第51条配置了法律责任。本条规定的法律责任属于行政法律责任。行政法律责任分为行政处分和行政处罚。行政处罚是指有行政处罚权的国家行政机关或者法律、法规授权的组织，对违反行政法律规范，但尚不构成犯罪的公民、法人及其他组织实施的一种制裁形式。根据《行政处罚法》第8条规定，行政处罚的种类主要有：警告、罚款、没收非法所得、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照、行政拘留、法律法规规定的其他行政处罚。对招标人或招标代理机构违法发布公告的上述行为，依照《招标投标法》第51条规定处罚。本条规定的行政法律责任有：

　　一是责令改正。有关行政监督部门对招标人或招标代理机构违反《招标投标法》和《条例》的行为，要求其在一定期限内予以纠正，使潜在投标人有机会申请资格预审或者参加投标，能够与其他投标人进行平等竞争。严格地说，责令改正不是一种制裁，而是对违法行为及违法后果的纠正，以强制行为人履行法定义务。因此，责令改正适用于能够改正的情况。在实际操作过程中，通过受理投诉、举报或者日常监督检查发现问题的，有关行政监督部门应当采取责令改正，包括立即停止违法行为，限期改正，主动协助有关行政监督部门调查处理等。

　　二是罚款。罚款是行政处罚中的一种经济处罚，是对违法行为人的一种经济制裁措施。对于有本条规定违法行为的单位或个人，根据《招标投标法》第51条规定，行政监督机关可以对其处以1万元以上5万元以下的罚款。这里的“可以罚款”是指行政监督机关对招标人可以罚款，也可以不罚款，是否处以罚款由行政监督机关根据招标人违法情节的轻重、影响大小等因素决定，但处罚结果应当与违法行为相适应。

　　(二)构成规避招标的法律责任。依法必须进行招标的项目的招标人未按照规定发布资格预审公告或者招标公告，实际上造成潜在投标人不能获取有关资格预审信息或招标信息，导致潜在投标人无法参加资格预审或投标，构成《招标投标法》第4条规定的规避招标的，按照《招标投标法》第49条规定处罚。该条规定的法律责任有：

　　一是责令改正(有关内容详见第63条第1款释义)。

　　二是罚款。是否处以罚款由行政执法机关决定。如予以罚款，其罚款幅度为该项目的合同金额的5‰以上10‰以下(有关内容详见本条第1款释义)。

　　三是招标项目全部或者部分使用国有资金的，行政执法机关可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

　　四是给予处分。这里的处分是指行政处分，是指国家工作人员以及由国家机关委派到企业、事业单位任职的人员的违法行为尚不构成犯罪，依据法律、行政法规而给予的一种制裁。处罚的对象是违法单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，即在单位中负有直接领导责任的人员，包括违法行为的决策人、事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员、由于疏忽管理或者放任而对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员，以及直接实施单位违法行为的人员。根据《行政监察法》第24条第1款第1项规定，行政处分有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种形式。《条例》对招标人的有关人员给予什么处分，并未明确，需要视违法情节等因素决定。情节较轻、未造成后果的，可以从轻给予处分，如警告；情节比较严重，特别是有主观故意的，可以给予撤职或者开除等处分。

　　需要注意的是，依法应当公开招标的项目在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告的内容符合《招标投标法》第16条第2款规定，但有关获取资格预审文件或者招标文件的时间不符合《条例》第16条第2款规定，应依据《条例》第64条第1款进行处罚。

第六十四条　[招标违法的责任]

　　招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款：

　　(一)依法应当公开招标而采用邀请招标；

　　(二)招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限，或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定；

　　(三)接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标；

　　(四)接受应当拒收的投标文件。

　　招标人有前款第一项、第三项、第四项所列行为之一的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

　　【释义】　本条是关于违法招标法律责任的规定。

　　资格预审或者招标是招投标的第一个环节，其程序规范与否，直接关系到潜在投标人能否公平参与竞争，也直接关系到以后各环节能否顺利进行，对于整个招投标活动有着非常重要的意义。《条例》针对实践中存在的问题，比照《招标投标法》第52条规定的违法行为类型和法律责任，补充规定了法律责任。其中，第1项、第2项、第4项是对违反《招标投标法》第11条、第24条、第28条等规定的法律责任的补充，第3项是对违反《条例》笫36条规定的法律责任的补充。

　　一、本条规定的违法行为

　　(一)依法应当公开招标而采用邀请招标。依法必须进行招标的项目中应当公开招标的有：一是国家重点建设项目，二是省(自治区、直辖市)重点项目，三是国有资金占控股或者主导地位的项目，四是法律行政法规规定应当公开招标的其他项目。依法应当公开招标而采用邀请招标的，实际上剥夺了其他潜在投标人参加投标的机会，降低了招投标的公开性和竞争性。

　　(二)有关时限不符合法定要求。根据《招标投标法》和《条例》规定，不符合法定时限要求的行为主要有：一是资格预审文件或者招标文件的发售期限少于5日(《条例》第16条)。二是发出可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的澄清或者修改，距提交资格预审申请文件截止不足3日，或者距投标截止时间不足15日(《招标投标法》第23条和《条例》第21条)。三是编制依法必须进行招标的项目的资格预审申请文件少于5日(《条例》第17条)。四是编制依法必须进行招标的项目的投标文件的时间少于20日(《招标投标法》第24条)。上述行为可能会造成潜在投标人买不到资格预审文件或者招标文件，也可能影响招投标的竞争性。

　　(三)接受未通过资格预审的人参加投标。未通过资格预审的申请人不具备投标资格，如果招标人接受其参加投标，资格预审制度将形同虚设，失去了资格审查的意义，对通过资格预审的申请人也不公平。

　　(四)接受应当拒收的投标文件。根据《条例》第36条规定，应当拒收的投标文件有未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件。其中，接受未通过资格预审的申请人提交的投标文件是本条第1款第3项规定的表现形式之一。接受应当拒收的投标文件不仅违反了《条例》第36条规定，也会造成对其他投标人的不公平竞争。

　　二、本条规定的法律责任

　　(一)责令改正(有关内容详见第63条第1款释义)。

　　(二)罚款。行政监督机关根据招标人违法情节的轻重、影响大小、所涉及项目的大小等因素，可以处10万元以下的罚款(有关内容详见第63条第1款释义)。

　　(三)给予处分。有本条第1、3、4项行为的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分(有关内容详见第63条第2款释义)。

第六十五条　[利益冲突违法责任]

　　招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的，接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询的，依照招标投标法第五十条的规定追究法律责任。

　　【释义】　本条是关于中介机构违反防止利益冲突规定的法律责任的规定。

　　为防止招标代理机构、受委托编制标底的中介机构在同一招标项目中利用其中介地位串通投标，或者为串通投标提供便利造成不正当的竞争优势，影响招标公正性，《条例》第13条第2款和第27条第2款分别规定了招标代理机构和受委托编制标底的中介机构不得从事的行为。

　　一、本条规定的违法行为

　　(一)招标代理机构的违法行为。招标代理机构从事的违法行为主要有：一是在所代理的招标项目中投标或者代理投标。二是向该项目投标人提供咨询，如根据知悉的其他潜在投标人的情况，为该投标人提供投标策略。招标代理机构从事上述行为，可能导致串通投标或者为串通投标提供便利，既损害国家利益和社会公共利益，也损害招标人和其他投标人的合法权益。

　　(二)接受委托编制标底的中介机构的违法行为。受委托编制标底的中介机构从事的违法行为主要有：一是参加受托编制标底项目的投标。二是为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。受托编制标底的中介机构从事上述行为，可以利用其知道的标底进行串通投标或者为串通投标提供便利，造成不正当竞争，既损害了国家利益和社会公共利益，也损害了招标人和其他投标人的合法权益。

　　二、本条规定的法律责任

　　招标代理机构或者受委托编制标底的中介机构有以上违法行为的，依据《招标投标法》第50条规定追究法律责任，具体包括：

　　(一)罚款。有关行政监督部门应当对其处5万元以上25万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款(有关内容详见第63条第1款释义)。

　　(二)并处没收违法所得。是指行政主体实施的将违法行为人的部分或者全部违法收入、物品或者其他非法占有的财物收归国家所有的处罚方式。没收可以视情节轻重决定部分或者全部没收。没收的物品，除应当予以销毁及存档备查外，均应上交国库或交由法定专管机关处理。没收违法所得不同于刑法中的没收财产刑。没收财产是将犯罪分子所有的一部分或者全部财产强制无偿地收归国家所有的刑罚。两者的区别主要表现在：一是性质不同。没收财产是刑罚，没收违法所得是一种行政处罚。二是对象不同。没收财产仅限于犯罪分子的财产，而没收违法所得的对象则是非法收入。三是适用范围不同。没收财产主要适用于犯罪行为，而没收违法所得适用于行政违法行为。根据本条规定，招标代理机构或者其他中介机构因实施前述违法行为而有违法所得的，有关行政监督部门应并处没收违法所得。并处是与单处相对的一个概念，是指行政主体对某一违法行为依法同时适用两种或两种以上的行政处罚方式。具体到本条而言，是指行政监督部门对有非法所得的行为人处以罚款的同时，将其违法所得收归国家所有。

　　(三)暂停或取消招标代理资格。暂停或者取消招标代理资格属于行为罚，即限制或者剥夺违法行为人某种行为能力或者资格的处罚措施，有时也称能力罚。根据《招标投标法》和《条例》规定，从事招标代理业务的中介机构应当具有相应的资质，否则不能从事招标代理业务。招标代理机构或者编制标底的中介机构有上述违法行为且情节严重的，有关行政监督部门应当暂停直至取消其招标代理资格。这里所说的“情节严重”，指行为人的行为造成的危害后果严重、违法行为的性质恶劣等情况。暂停招标代理资格是指有关行政监督部门在一定期限内停止招标代理机构的招标代理资格。在此期间，被暂停招标代理资格的机构丧失了代理招标的资格，不能办理招标代理业务，待改正其违法行为后再行恢复。招标代理机构违法行为严重，暂停招标资格尚不足以达到制裁目的的，有关行政监督部门应当取消其招标代理资格。

　　(四)损害赔偿。损害赔偿是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担赔偿对方损失的民事责任，包括侵权的损害赔偿与违约的损害赔偿。区分违约的损害赔偿与侵权的损害赔偿的意义在于：一是赔偿范围不同。侵权的损害赔偿可以包括对精神损害的赔偿，而违约的损害赔偿一般只包括财产损害赔偿，不包括对精神损害的赔偿。二是举证责任不同。根据《合同法》规定，违约责任实行无过错责任，只要行为人的违约行为造成了对方当事人的损失，行为人就应负民事责任，守约方无需就违约方的过错进行举证。与之相反，由于侵权责任一般实行过错责任，受害人需证明侵权人在实施侵权行为之际具有过错，否则行为人不承担法律责任。

　　招标代理机构的前述违法行为属于侵权行为还是违约行为，需要视情况具体分析。例如，招标代理机构接受招标人委托后，又为投标人提供咨询，泄露与招标活动有关的投标人数量、标底等应当保密的信息，对招标人构成侵权。同时，招标代理机构为其他投标人提供咨询或者参加投标，又违反了招标代理机构与招标人之间的委托代理合同所约定的义务，对招标人构成违约，产生了侵权责任与违约责任的竞合。《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。赔偿责任必须以行为人的行为给他人造成了损失为前提。这里所说的“他人”，包括招标人、投标人、第三人等。

　　(五)中标无效。如果招标代理机构的前述违法行为影响了中标结果的，中标无效。招标人尚未与中标人签订书面合同的，招标人发出的中标通知书失去了法律约束力。当事人之间已经签订了书面合同的：所签合同无效。根据《民法通则》和《合同法》的规定，合同无效产生以下后果：一是恢复原状。根据《合同法》规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。二是赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本条而言，因招标代理机构的违法行为而使中标无效的，招标代理机构应当赔偿招标人、投标人因此所受的损失。如果招标人、投标人也有过错的，各自承担相应的责任。根据《民法通则》规定，招标人知道招标代理机构从事违法行为而不作反对表示的，应当与招标代理机构一起对第三人负连带责任。三是依法重新招标或者评标。《招标投标法》第64条和《条例》第82条规定，依法必须进行招标的项目的招投标活动违反《招标投标法》和《条例》的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。

　　(六)依法追究刑事责任。按照《刑法》第219条、第220条规定的侵犯商业秘密罪，依法追究招标代理机构或者受委托编制标底的中介机构的刑事责任。单位构成犯罪的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚。

第六十六条　[违规收取和退还保证金责任]

　　招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　【释义】　本条是关于违规收取、退还投标保证金和履约保证金法律责任的规定。

　　一、本条规定的违法行为

　　(一)超过《条例》规定的比例收取投标保证金或履约保证金。根据《条例》第26条第1款规定，招标人在招标文件中要求投标人提交的投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，超过该比例的构成限制或排斥潜在投标人的行为，会导致竞争的不充分。根据《条例》第58条规定，招标人在招标文件要求中标人提交的履约保证金不得超过中标合同金额的10%，招标人要求超过该比例的，不仅可能形成事实上的垫资行为，也可能损害中标人的合法权益。

　　(二)未按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息。根据《条例》第57条第2款，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。实践中部分招标人超出《条例》第57条第2款规定的投标保证金退还时间，恶意拖延返还，谋取不正当利益，加重了投标人的负担，损害了投标人的合法权益。

　　二、本条规定的法律责任

　　投标保证金和履约保证金不仅仅是一种民事担保，涉及双方当事人的权利义务关系，而且还可能因此限制排斥潜在投标人，破坏竞争秩序。据此，《条例》比照《招标投标法》第51条，规定了上述违法行为的法律责任，具体包括：

　　(一)责令改正(有关内容详见第63条第1款释义)。

　　(二)罚款。行政监督机关可以根据招标人违法情节的轻重、影响大小、所涉及资金的多少等因素决定是否处以罚款。如处以罚款，罚款额度应当在5万元以下(有关内容详见第63条第1款释义)。

　　(三)赔偿损失。给他人造成损失的，应依法承担赔偿责任。这里的“他人”，主要是指投标人、中标人或者其他担保义务人(有关内容详见第65条释义)。

第六十七条　[串通投标的责任]

　　投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。

　　投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：

　　(一)以行贿谋取中标；

　　(二)3年内2次以上串通投标；

　　(三)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；

　　(四)其他串通投标情节严重的行为。

　　投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

　　法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的，从其规定。

　　【释义】　本条是关于串通投标以及以行贿方式谋取中标法律责任的规定。

　　考虑到实践中串通投标、以行贿方式谋取中标行为的严重性，本条从三个方面对《招标投标法》第53条作了进一步规定。一是明确存在本条规定违法行为的，即使没有中标，也应当按照《招标投标法》第53条规定进行处罚。二是明确了情节严重与特别严重的判断标准，为适用不同法律责任提供了依据。三是明确了相关法律行政法规对串通投标报价行为处罚另有规定的，从其规定。

　　一、本条规定的违法行为

　　(一)投标人相互串通投标。《招标投标法》第32条和《条例》第39条禁止投标人相互串通投标。串通投标会破坏竞争，使招标徒具形式，违反了招投标活动应当遵守的公平原则，损害了招标人和其他投标人的合法权益，甚至损害国家和社会公共利益。

　　(二)投标人与招标人串通投标。由于依法必须进行招标的项目的资金来源大多属于国有资金，实践中除投标人相互串通外，还存在着投标人与招标人串通以谋取私利的可能，不仅损害了国家利益、社会公共利益，还会损害其他投标人的合法权利。

　　(三)投标人行贿以谋取中标。投标人以谋取中标为目的，给予招标人或者评标委员会成员财物或者其他好处，直接破坏了招投标公平竞争原则，损害了其他投标人的利益，也可能损害国家利益和社会公共利益。

　　二、本条规定的法律责任

　　(一)罚款。串通投标中标的，有关行政监督部门应当对招标人、投标人处以中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。串通投标没有中标的，罚款金额按照招标项目金额和上述比例计算(有关内容详见第63条第1款释义)。

　　(二)并处没收违法所得(有关内容详见第65条释义)。

　　(三)取消投标人的投标资格。投标人有前述违法行为、情节严重的，有关行政监督部门应当取消其一至二年内参加依法必须进行招标项目的投标资格并予以公告。行为人的违法行为是否属于情节严重，应当从违法行为造成的危害后果、违法行为的性质、实施违法行为所使用的手段等方面进行判断。本条第2款对情节严重的行为以列举式的方式进行了规定：一是以行贿谋取中标；二是3年内2次以上串通投标；三是串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；四是其他串通投标情节严重的行为。被取消投标资格的投标人在规定的期限内不能参与依法必须进行招标项目的投标。

　　(四)吊销营业执照。情节特别严重的情况下，工商行政管理机关应当吊销串通投标行为人的营业执照。何谓情节特别严重，《条例》列举了三种情形：一是投标人自本条第2款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一。二是串通投标情节特别严重。三是以行贿谋取中标情节特别严重。与取消投标人一定期限的投标资格相比，吊销营业执照的处罚更为严厉。

　　(五)追究刑事责任。串通投标行为情节严重构成犯罪的，按《刑法》第223条规定的串通投标罪处罚；行贿谋取中标的行为情节严重构成犯罪的，按《刑法》第389条、第390条和第393条规定的行贿罪，依法追究违法行为人的刑事责任。单位构成犯罪的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应刑罚。

　　(六)赔偿损失。赔偿损失包括直接损失和间接损失，损害赔偿的对象为因串通投标而遭受损害的招标人、串通投标以外的其他投标人(有关内容详见第65条释义)。

　　(七)中标无效。与《条例》第65条招标代理机构、受委托编制标底的中介机构从事禁止行为而导致的中标无效不同，本条规定的中标无效不以串通行为是否影响中标结果为前提，只要行为人实施了串通行为，不管该行为是否影响了中标结果，中标一律无效(有关内容详见第65条释义)。

第六十八条　[弄虚作假的责任]

　　投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。

　　投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：

　　(一)伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标；

　　(二)3年内2次以上使用他人名义投标；

　　(三)弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上；

　　(四)其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。

　　投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

　　【释义】　本条是关于投标人以弄虚作假方式骗取中标法律责任的规定。

　　考虑到实践中以弄虚作假方式骗取中标行为的严重性，本条从两个方面对《招标投标法》第54条作了进一步细化：一是明确有本条规定违法行为的，不论是否中标，都应按照《招标投标法》第54条规定处罚。二是明确情节特别严重的判断标准，为适用不同法律责任提供了依据。

　　一、本条规定的违法行为

　　(一)投标人以他人名义投标骗取中标。实践中投标人以他人名义投标，可能出于以下几种原因：投标人没有承担招标项目的能力；投标人不具备国家要求的或者招标文件要求的从事该招标项目的资质；投标人曾因违法行为而被工商机关吊销营业执照，或者因违法行为而被有关行政监督部门在一定期限内取消其从事相关业务的资格等。投标人以他人名义投标违反了诚实信用的原则，严重扰乱了招投标的正常秩序。

　　(二)以其他方式弄虚作假骗取中标。除以他人名义投标以骗取中标外，投标人还可能以其他方式弄虚作假，骗取中标。实践中以其他方式弄虚作假骗取中标的行为有：一是提交虚假的资质证书等许可证件。二是提供虚假的财务状况或者业绩。三是提供虚假的信用状况。四是提供虚假的项目主要人员及证明材料等。任何形式的弄虚作假行为都将严重破坏招投标活动的正常秩序。

　　二、本条规定的法律责任

　　(一)赔偿损失。损害赔偿的对象是因投标人骗取中标的行为而遭受损害的招标人(有关内容详见第65条释义)。

　　(二)罚款。对依法必须进行招标的项目弄虚作假的投标人(包括中标人和未中标的投标人)，有关行政监督部门应当处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款(有关内容详见第63条第1款释义)。

　　(三)并处没收违法所得。除罚款外，有关行政监督部门还应并处没收违法所得(有关内容详见第65条释义)。

　　(四)取消投标资格。依法必须进行招标的项目的投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重的，由有关行政监督部门取消其一年至三年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告。由于该处罚较为严重，在作出处罚决定时应慎重从事。根据本条规定，投标人骗取中标的行为“情节严重”的才取消投标资格。所谓情节严重，是指骗取中标的行为所导致的后果严重、投标人多次实施了骗取中标的行为、骗取中标的手段较为恶劣等。具体包括：一是伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标。二是3年内2次以上使用他人名义投标。三是弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上。被取消投标资格的投标人在指定的期限内不得参与依法必须进行招标项目的投标。

　　(五)吊销营业执照。投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重，取消其一定期限内参与依法必须进行招标项目的投标资格尚不足以达到制裁目的的，工商行政管理机关应当吊销其营业执照。情节特别严重主要是指投标人自本条第2款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一，或者弄虚作假骗取中标情节特别严重，由工商行政管理机关吊销营业执照。被吊销营业执照的投标人不得从事任何经营业务。

　　(六)中标无效。投标人以弄虚作假的方式骗取中标的，不管骗取中标的行为是否影响中标结果，其中标一概无效。依照本《条例》第82条规定重新招标或者评标。

　　(七)依法追究刑事责任。弄虚作假行为构成《刑法》第224条规定的合同诈骗罪的，依法承担刑事责任。